לקריאה על ביטול והתנגדות לצוואה לאחר מות המצווה – לחצו כאן >>
36. ביטול על-ידי המצווה
(א) המצווה רשאי לבטל צוואתו, אם על-ידי ביטול במפורש באחת הצורות לעשיית צוואה, ואם על-ידי השמדת הצוואה; השמיד המצווה את הצוואה, חזקה עליו שהתכוון בכך לבטלה.
(ב) צוואה חדשה, אף אם אין בה ביטול מפורש של צוואה קודמת, רואים אותה כמבטלת את הקודמת במידה שהוראות הצוואה החדשה סותרות את הוראות הצוואה הקודמת, זולת אם אין בצוואה החדשה אלא הוספה על האמור בצוואה הקודמת.
בחינתן של הוראות החוק בעניין ביטול צוואה על-ידי המצווה מלמד כי חוק הירושה מבחין בין שלוש צורות ביטול. הראשונה – על-ידי השמדה; השניה – ביטול משתמע על-ידי עריכת צוואה חדשה; השלישית – ביטול מפורש באחת הצורות לעשיית צוואה. בדרך השלישית ניתן לבטל צוואה באחת מארבע הדרכים שקבע חוק הירושה לעריכתה של צוואה. נמצא, כי ניתן לבטל צוואה בכתב-יד, בעדים, בפני רשות או בעל-פה.
“ההוראה באה להבטיח כי ביטול הצוואה יעשה תוך כדי מילוי אותן דרישות פורמאליות המחייבות לצורך עשיית הצוואה, ולא די, דרך משל, באמירה גרידא של המצווה ‘אני מבטל את צוואתי’.”
נימוקים אלו, המחייבים דרישות פורמאליות בצורת עריכת הצוואה כדי להבטיח את אמיתות הצוואה ואת גמירות-דעתו של המצווה – יפים אף כדרישות מהותיות לצורך הוכחת אמיתות ביטול הצוואה וגמירות-דעתו של המצווה לביטול צוואתו.
לפיכך, בביטול צוואה, כצוואה בעל-פה, בכתב-יד, או בעדים – יש צורך שהביטול יעשה כדרך של עריכת צוואה חדשה, שמהותה תהיה ביטול הצוואה הקודמת.
במדינות אחרות קיימות בחוק דרכים נוספות לביטול הצוואה. המשפט האנגלי מכיר בביטול בתעודה בכתב, המשפט הגרמני והאמריקאי מכירים בהעברת סימנים על הצוואה כדרך לביטולה, והמשפט האוסטרי מכיר בכתיבה על הצוואה כדרך לביטולה.
דיני הירושה בישראל אינם מכירים בהוראת בטלות של צוואה עקב שינוי נסיבות של הולדת ילד נוסף או נישואין או גירושין. החוק הישראלי, מחשש לאי-ודאות וכדי לא לחזור לקונסטרוקציה של ביטול בדרך התנהגות, נמנע מלייחס משקל לשינוי נסיבות בהעדר ביטול מפורש של הצוואה. החוק הישראלי מטפל רק בשינוי נסיבות קיצוני של הוראת צוואה לטובת יורש, שנפטר לפני מות המוריש. באנגליה הוסף סעיף ביטול צוואה עקב גירושין, והוא הדין בחלק ממדינות ארצות-הברית. בבסיס התזה קיימת הנחה נסתרת שיש בשינוי הנסיבות השלכה על גמירת-הדעת של המצווה.
במקרה בו מוכח כי המצווה השמיד את צוואתו – חזקה עליו שהתכוון בכך לבטלה. אולם במקום בו לא המנוח הוא זה שהשמיד את צוואתו, אלא זו אבדה במקרה – הרי הזכויות על-פי הצוואה קיימות.
“אך מובן הוא כי לעניין צורתו של הביטול חלות הוראותיו של סימן א’ לפרק השלישי מחוק הירושה, בשינויים הנובעים מן העניין, וניתן לכן ליישם גם את האמור בסעיף 25 לחוק הנ”ל.”
ב-ע”א 719/97 אמר כב’ הנשיא ברק:
“לעניין הצהרת ביטול, יש לקיים את הדרישות המהותיות של צורת הביטול בלא לדקדק בצורות הפורמליות, ובלבד שבית-המשפט שוכנע בגמירת-דעתו של המצווה להצהיר על בטלות הצוואה. על-כן, אם בית-המשפט שוכנע באמיתותה של הצהרת הבטלות, הוא יתן לה תוקף גם אם נפל בהצהרת הבטלות פגם או חסר פורמלי, ובלבד שהדרישות המהותיות בעניין זה תקויימנה.”
הטעמים המונחים ביסוד גישתו זו הם ארבעה:
“ראשית, אין להחמיר בהצהרת הבטלות כמו בצוואה עצמה, שכן הצהרת הבטלות אינה צוואה… אינני סבור כי להצהרת הבטלות יש תפקיד ריטואלי חשוב. גם תפקידה ההגנתי אינו מרכזי. תפקידה המכוון הוא שולי. לאור מצב דברים זה, אין זה ראוי כלל ועיקר להעביר אל צורותיה של הצהרת הבטלות את כל הדינים, על מלוא חומרתם, החלים בצורות עריכת הצוואה…
שנית, במשפט המשווה מוכרות צורות רבות לביטול צוואה… אם נפעיל את דיני הצורה של עריכת הצוואה על הצהרת הבטלות, בכל היקפם וחומרתם, התוצאה שתתקבל תהיה שדרכים שונות של ביטול – המקובלות במשפט המשווה – תנעלנה בישראל…
שלישית, חוק הירושה מכיר בשתי דרכים לביטול מפורש של צוואה: השמדה והצהרת בטלות. בין שתי דרכים אלה צריכה להיות הרמוניה פנימית. כן צריכה להתקיים הרמוניה פנימית בין שתי דרכים אלה לבין דרך הביטול השלישית, שעניינה ביטול משתמע באמצעות צוואה חדשה… אין זה עולה בקנה אחד עם המבנה הפנימי של הוראות החוק אם על צורת הביטול הראשונה (השמדה) נתייחס בלא כל דרישות פורמליות, ואילו על צורת הביטול השניה (הצהרת בטלות) נפעיל את מלוא הדרישות הפורמליות כמו אלה החלות על עריכת צוואה…
רביעית, ביסוד דיני הצוואה עומד העיקרון הבסיסי של קיום דברי המת… כאשר המצווה מביע את דעתו הברורה כי ברצונו לבטל את צוואתו, יש לכבד רצונו זה. אין זה ראוי לסכל רצון זה מנימוקים פורמליים.”
הצהרת הבטלות תופסת איפוא אם היא מקיימת באופן מהותי את הדרישות הצורניות הנגזרות מהצורות לעשיית צוואה. בחינת המהותיות היא בחינה כוללת, המבוססת על הנחת היסוד כי קיימות ראיות מהימנות בדבר גמירת-דעת המצווה לבטל את צוואתו. כאשר הנחת יסוד זו מתקיימת, ניתן להכיר בהצהרת בטלות בכתב-יד גם אם לא כל הצהרת הבטלות היא בכתב-ידו של המצווה. אשר להצהרת בטלות בעדים, יש לבחון – בצד ראיות על גמירת-דעת המצווה – אם הדרישות המהותיות של הצורה התקיימו. דבר זה משתנה ממקרה למקרה.
בדיון הנוסף באותה פרשה, אישרה דעת הרוב כי אין להחמיר בהצהרת בטלות כמו בצוואה עצמה. כבוד השופטת ארבל מנתה לכך ארבעה טעמים:
ראשית, הצורות הנוספות לביטול צוואה, המצטרפות לצורות עריכתה, עשויות להצביע על עמדתו של המחוקק שבחר שלא לדבוק בכל מקרה של ביטול צוואה בדרישות הצורניות, וכך נראה שביקש להקל על מצווים המבקשים לבטל צוואתם ולהבטיח את קיום רצונם. צורות הביטול הנוספות משליכות על רוחבה של יריעת הביטול: משהוסיף המחוקק צורות לביטול צוואה, שאין בהן את הסממנים הפורמאליים הנוקשים המצויים “בגרעין הקשה” של הצורות לעריכת צוואה, הרי שהתפישה המייחסת משקל ניכר לקיומן של אותן דרישות פורמאליות בעת ביטול צוואה נחלשת ומאבדת ממשקלה.
מרגע שאחת או יותר מצורות הביטול הקבועות בחוק מתרחקות אל מחוץ למסגרת הדרישות הצורניות הנוקשות, הרי שהתורה כולה באשר לחשיבותן של הדרישות הצורניות ביחס לביטול צוואה מאבדת מעוצמתה, מהגיונה ומההצדקה לעמידה דווקנית עליה. על כן ניתן לאמץ גישה גמישה יותר ופורמאלית פחותשתיצור מתאם רב יותר בין כלל דרכי הביטול.
כמו כן ניתן לראות הבדל בין כתב הביטול לבין הצוואה, בעצם העובדה שכתב הביטול אינו טעון צו קיום צוואה. אף המחוקק ראה הבדל בין עריכת צוואה לביטולה וייחס חשיבות יתרה לעריכת הצוואה, חשיבות שבשלה דרש כי הצוואה תאושר בצו קיום לאחר שנבחנה על-ידי ערכאה שיפוטית, תוך שנמנע מדרישה דומה – ובמשמע גם מפיקוח בית-המשפט – ביחס לביטול צוואה.
הבדל שלישי יסודו בכך שעריכת צוואה (או ביטולה על דרך עריכת צוואה חדשה) הינה פעולה משפטית אמבולטורית המשתכללת עם מותו של המצווה. דהיינו, מדובר בפעולה צופנת פני עתיד, בעוד שביטול צוואה, בין אם במפורש ובין אם על-ידי השמדתה, הינה פעולה משפטית חד-צדדית המשתכללת מיידית עם ביצועה, שעה שהמצווה עדיין בין החיים. הפעולה המשפטית משתכללת בזמן הווה ואינה תלויה בגורם או פעולה נוספים.
הבדל נוסף, רביעי במספר והחשוב ביותר, לדעתי, בין עריכת צוואה לביטולה, נוגע לתוצאות השונות של כל אחת מפעולות משפטיות אלו. אם לא ערך המנוח צוואה, חל על רכושו ההסדר של ירושה על-פי דין, הקבוע בפרק השני לחוק (סעיף 2 לחוק). הסדר זה נקבע, בין היתר, על בסיס הנחת המחוקק בדבר הכוונה הסובייקטיבית המשוערת המיוחסת למוריש, לפיה סביר כי המוריש היה מבקש לחלק את ירושתו לבני משפחתו הקרובים. ביטול צוואה אינו מותיר אם כן חלל ריק. ההסדר המשפטי החל על רכושו של המוריש חוזר להיות, ככלל, הסדר הקבוע בחוק לירושה על-פי דין ((אלא אם כן המוריש מבטל צוואהשנייה מאוחרת יותר שערך או עורך צוואה חדשה). כיוון שהדין הדיספוזיטיבי עוצב מתוך רצון “לחקות” את רצונם של מרבית המורישים, קיימת סבירותג בוהה כי ההסדר של ירושה על-פי דין מבטא את רצונו של המוריש שביקש לבטל את צוואתו. סבירות זו לא די בה כדי ליתן תוקף לביטול הצוואה ולהמיר את רצונו של המצווה ברצונם של מרבית המורישים, אך די בה כדי להרים את המחסום המוביל אל שעריו של סעיף 25(א) לחוק ולאפשר לבית-המשפט לבחון האם מהראיות ומהנסיבות בהן נערך כתב הביטול ניתן לבסס ממצא בדבר רצונו לבטל צוואתו. ודוק: ההסתברות הגבוהה בדבר רצונו של המצווה, עליה מבוסס ההסדר של ירושה על-פי דין, עשויה לשמש כלי עזר לבית-המשפט אך ורק כאשר בביטול צוואה עסקינן ואין לה תחולה של עשיית צוואה, שכן בעוד שביטול צוואה מוביל לתחולת הדין הדיספוזיטיבי, עשיית צוואה מהווה סטייה מדין זה.
“עמדתי היא כי אין עשיית צוואה כביטולה וההבדלים המהותיים בין עריכת צוואה וביטולה מאפשרים לבית-המשפט ליישם הסדר משפטי היונק מזה הקוע בסעיף 25(א) לחוק, אך לא בהכרח זהה לו, מקום בו עסיקנן בפעולת ביטול צוואה. לפיכך, אני סבורה כי מקום שבוטלה הצוואה בתצהיר של המצווה שנערך בפני עד אחד, על בית-המשפט לבחון את האפשרות לרפא פגם זה לקבוע האם יש ליתן תוקף לביטול הצוואה מכוח סעיף 25(א) לחוק.
מאחר שהדרך לביטול צוואה היא בדרך עשייתה – הרי כל ההוראות החלות על עשיית צוואה ופסילתה, חלות אף על עריכת הביטול ופסילתו. לפיכך, הוראת סעיף 30(א) לחוק, הדנה בצוואה שנערכה מחמת אונס, איום או תחת השפעה בלתי-הוגנת וכד’ – חלה אף על ביטול הצוואה, ובהוכחת קיומם של תנאי הסעיף – יבוטל הביטול.
הוא הדין כאשר המצווה לא ידע להבחין בטיבו של הביטול – “ואליבא דידי, הכשרות לבטל צריכה לחפוף את הכשרות לצוות”.
ב-ת”ע (ת”א) 7511/86 סבר בית-המשפט כי ניתן לוותר על הצורך בעד שני בהתבסס על עיקרון תום-הלב שמקורו בחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973. במסגרת הערעור הושארה נכונותה של הלכה זו בצריך עיון.
ב-ע”א 719/97 נאמר כי הצהרת הביטול היא פעולה משפטית חד-צדדית (שאינה צוואה). חלים עליה אמנם הדינים המיוחדים לה בחוק הירושה, אולם בהעדר הוראות מיוחדות בחוק הירושה, יחולו עליה – “ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים” (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973) – הדינים החלים על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה. ראש וראשון להן, הוראות חוק החוזים (חלק כללי). בהעדר הוראות בחקיקה זו, יש להקיש מההסדרים הקרובים ביותר (אם בחוק הירושה ואם בחוק החוזים). בהעדר היקש מתאים, יש לפנות לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש”ם-1980).
בבית-המשפט המחוזי בת”א במסגרת ת”ע (ת”א) 7511/86, נדון מקרה בפני כב’ השופט מישר, בו הוכרע תוקפו של מכתב ביטול אשר נחתם על-ידי המנוח, בפני עד אחד בלבד.
במקרה הנדון, נמצאה בדירתה של המצווה, לאחר פטירתה, צוואתו האחרונה, אליה צורף מכתב המבטל צוואה זו.
המכתב נכתב בידי עורך-הדין, בכתב-ידו, וחתמה עליו המצווה. בית-המשפט פסק, כי מכתב הביטול תקף, למרות שהיה חסר חתימת עד נוסף מלבד עורך-הדין, כדרישת סעיף 20 לחוק, בדבר צוואה בעדים.
בית-המשפט סבר, כי ניתן, בנסיבות העניין, לוותר על הצורך בעד שני – וזאת בהתבסס על עיקרון תום-הלב הלקוח מחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973.
במסגרת ערעור על פסק-הדין הנ”ל – הושארה תוקפה ונכונותה של ההלכה הנ”ל – “בצריך עיון”.
ב-ע”א 719/79 הביע כב’ הנשיא ברק דעתו, כי עצם העובדה שבעריכת הצהרת הביטול השתתף אך עד אחד, אין בה כשלעצמה כדי לפגום בתוקפה של הצהרת הביטול. פשיטא כי אין לפגום בהצהרת הביטול אם אותו עד יחיד לא אישר במעמד עריכת הודעת הביטול שהמצווה הצהיר בפניו.
דעה זו אושרה בדיון הנוסף בפרשת אהרוני. כאמור, נקבע שם כי “מקום שבוטלה הצוואה בתצהיר של המצווה שנערך בפני עד אחד, על בית-המשפט לבחון את האפשרות לרפא פגם זה ולקבוע האם יש ליתן תוק לביטול הצוואה מכוח סעיף 25 (א) לחוק”.
סעיף 36 לחוק קובע דרכים לביטול הצוואה, והם: ביטול מפורש, בדרך של השמדת הצוואה; ביטול בדרך של עריכת צוואה חדשה הסותרת את קודמתה.
הבעייתיות צצה ועולה במקרים הגבוליים, בהם מעשיו או מילותיו של המצווה מורים על רצון לבטל – אולם הוא לא טען ופעל לביטול זה במפורש.
להלן, נבחן מקרים אלו, כפי שנידונו בפסיקה.
כאשר המצווה הביע את כוונתו המוצהרת לבטל את הצוואה, והצוואה אף הובאה אליו כדי לאפשר לו לבטלה בהתאם לבקשתו – אין בעובדות אלו בכדי להוות ביטול.
“תוקפה של צוואה יסודו בכך, שמעיד הוא על רצונו האמיתי וגמירות-דעתו של המצווה להוריש כפי שציווה. רצון אמיתי וגמירות-דעת מוחלטת זו אינם מתבטלים על-סמך פקפוק, שמא, כעת, לאחר עריכת הצוואה ולפני פטירתו, לא רצה המנוח בצוואה, או אפילו על-סמך הבעת דעה, ששוב אין הוא רוצה בה, כל עוד אין דבר המוכיח רצינותה של הבעת דעה זו בדבר חזרתו מן הצוואה ומגמירות-הדעת שבה נאמרה, והוכחה כזו תיתכן אך ורק על-ידי חזרה, שנעשית בצורה פורמלית מסויימת, ועל-ידי ביטול שהוא ביטול מפורש, הכל כמצווה בסעיף 36 לחוק.”
בדיני צוואות קיים כלל הקובע חזקה שבעובדה שאם צוואה אמורה להימצא בחזקתו של המנוח ולא נמצאה שם – יש להניח שהמנוח השמיד אותה.
חזקה זו ניתנת לסתירה, ועצמתה של החזקה עשויה להשתנות לפי מידת השליטה שהיתה למנוח על הצוואה.
שילוב של שני המקרים הקודמים – כאשר המנוח הביע כוונתו לבטל הצוואה והיא אף הוחזרה לו לשם כך ולאחר מותו לא נמצאה עוד – “היה בזה כדי להקים הנחה עובדתית, כי המנוח ביטל את הצוואה על-ידי השמדתה”.
ב-ע”א 202/85, נדונה משמעות אמירה במכתב שלשונה: “הייתי מייעץ (מציע) לך לא לקבל את הצוואה שלי”.
נפסק, כי שימוש בלשון “מייעץ” או “מציע” אין בה משום רצון מוחלט ואין זה מצביע על גמירות-דעתו של האומר כי דבר זה אכן יעשה. כשם שלשון זו אינה יפה לעריכת צוואה כך אין היא יפה לביטול צוואה.
מכירת נכס המוזכר בצוואה אינה יכולה להתפרש כביטול הצוואה. אמנם, מציין ש’ שלה בספרו, כי ישנן שיטות משפט הרואות מעשה זה של הנפטר כסוג של חזרה מהצוואה – אצלנו המחוקק לא כלל דרך זו כאחת מהאפשרויות לביטול צוואה המוזכרת בסעיף 36 לחוק הירושה, ודוק! המדובר ברשימה סגורה.
בעניין ליטוויק נשאלה השאלה האם ניתן לבטל צוואה בישראל על-ידי רישום בכתב-יד של סימני מחיקה (X) על-ידי המנוח על המקור של הצוואה.
נקבע, כי הדרישות הצורניות של דרך ביטול הצוואה נועדו להקל על ההוכחה, ולמנוע ביטול צוואה ללא כוונה אמיתית. האם מחיקה בכתב-יד מקיימת את דרישת הצורה של ביטול מפורש באחת הצורות לעשיית צוואה – צוואה בכתב-יד?
בפקודת הירושה לא נכללו הוראות לעניין דרכי ביטול צוואה. עם חקיקת חוק הירושה, אמר ד”ר שטראוס בספרו: “דיני ירושה בישראל” (1970) הוצאת שוקן בעמ’ 78: “לפי חוק הירושה מותרת גם עשיית צוואה בכתב-יד… והדעת נותנת… מחיקת הוראה בכתב-יד הממלאת את תנאי סעיף 19 לחוק תראה כשינוי תקף”.
בדיני ביטול צוואה יש להגמיש את פרשנות ההוראה בסעיף 36(א) לחוק הירושה בדבר “ביטול מפורש”, ואת “דרישת הכתב” מכוח סעיפים 36(א) ו-19 לחוק הירושה, ולהכיר ברישום סימני מחיקה בכתב-יד של המוריש על הצוואה, בתוספת חתימה ותאריך, כעונים על הדרישות הצורניות של ביטול צוואה.
פגם של חסר בהודעת ביטול של צוואה, שנערכה בכתב (חסר בחתימה ו/או תאריך), יכול להירפא, אם שוכנע בית-המשפט, שהמנוח גמר בדעתו לבטל את הצוואה (ראו: סעיפים 36(א) ו-25(ב) לחוק הירושה). בהשאלה מדיני העונשין ניתן לומר, שלא מספיק להוכיח את ה-“actus reus” (ביטול בכתב-יד המוריש באמצעות סימון X על הצוואה), אלא צריך להוכיח את ה-“mens rea” – עשיית המעשה בכוונה לבטל את הצוואה. שוכנע בית-המשפט שכתיבה על גבי הצוואה נעשתה בכוונה לבטלה, רשאי בית-המשפט להצהיר על בטלות הצוואה.
בעניין ליטוויק לא הוכחה גמירת-דעתו של המוריש לבטל את הצוואה על-ידי רישום קווי מחיקה.
ב-ע”א 27/86, נדון מקרה בו נטען על-ידי המתנגד לקיום הצוואה כי “הצוואה המקורית לא הוגשה”, ולא נטען דבר לגבי כך שהמצווה ביטל צוואה זו.
נפסק, כי מאחר שכל שנטען הוא שלא הוגשה הצוואה המקורית, ולא נטען כי המצווה ביטל צוואתו, הרי – “כל שעל בית-המשפט היה לבחון, אם נסללה הדרך לפני המערער לחרוג מן הכלל המחייב הגשת המקור”.
אין הוא מתייחס לעניין הביטול – בהעדר העלאת הטענה וביסוסה. שכן טענה כאמור צריכה להיות מפורשת ומבוססת.
המתנגד לקיום צוואה בטענה שהמצווה ביטל את צוואתו – אינו משוחרר מנטל ההוכחה המוטל עליו להוכחת הביטול, בכך שעל מבקש הקיום (הנדרש להגיש ראיה משנית) הנטל להוכיח כי אין בידו להגיש את המקור.
המדובר בשני נטלים נפרדים ואין בקיומו של האחד בכדי לפטור את השני.
החובה להוכיח ביטול הצוואה מוטלת על הטוען טענת הביטול גם במקרה בו לא הוגשה הצוואה המקורית.
“עניין לנו בנטלים שונים, המוטלים לתכלית שונה על כתפי צדדים שונים.”
כאשר המנוח הותיר מספר צוואות ולא מצויין בהן, במפורש, סדר קדימותן או תאריך עריכתן, ולא ניתן לקבוע סדר זה על-סמך עובדות ברורות – ניתן לקבוע זאת על-סמך ראיות נסיבתיות. משקלן המצטבר של העובדות יטה את הכף אל עבר המסקנה כי אחת מהצוואות, היא הצוואה האחרונה והתקפה.
כאשר בצורתה החיצונית של הצוואה ניתן לראות כי באחת מהן יש שורה ארוכה של תיקונים ומחיקות ואילו האחרת כתובה בצורה מסודרת ונקיה, ונוסח שתי הצוואות דומה – זה לכשעצמו מעיד בבירור על-כך, שעניין לנו בטיוטה שהועתקה לאחר מכן לנקי.
כאשר המנוח מסר צוואה מסויימת לאחר ונמצאו ברשותו מספר צוואות, וכן כאשר המנוח הקריא צוואה ספציפית לאחרים – יש במעשים אלה כדי להצביע כי צוואה זו היא האחרונה והתקפה.
בעניין שני הועלתה הטענה לפיה מסמך שכל מהותו ביטול צוואה קודמת, אשר נערך בהתאם להוראת סעיף 36(א) – חסר כל תוקף כל עוד לא ניתן לגביו צו קיום צוואה, שכן דין כתב ביטול כדין צוואה.
משכך, כל עוד לא ניתן לגביו צו קיום – הרי על-פי הוראת סעיף 39 לחוק – אין לתבוע זכויות ואין להיזקק לה כצוואה – אלא אם ניתן עליה צו קיום.
כב’ הנשיא שמגר דחה טענה זו וקבע כי כתב ביטול אינו צריך צו לקיומו.
הדרישות הפרוצדוראליות הקבועות בהוראת סעיף 36(א) לחוק, המצריכות עמידה בכל התנאים הנדרשים לעריכת צוואה – מטרתם להבטיח את אמיתות מעשה הביטול וגמירות דעתו של המצווה, אולם אין בעובדת ההקפדה על אמיתות הביטול, כדי לקבוע כי מהווה היא צוואה. אף הוראות סעיף 36 עצמן, המציינות בסעיף-קטן (ב) כי ניתן לבטל צוואה אף בצוואה מאוחרת – מלמדת כי כתב ביטול אינו צוואה.
לפיכך, די בכך שכתב הביטול עמד בכל הדרישות הצורניות והמהותיות הנצפות, כדי שניתן יהיה להשתית עליו ביטול צוואה, ואין כל צורך בצו לקיומו.
בעניין זה שב והשאיר בית-המשפט את השאלה האם אין בכתב ביטול צוואה כדי להיות אף מסמך מעניק, בכך שהביא לירושת היורשים על-פי דין – בצריך עיון.
כאשר קיימים מספר עותקים של הצוואה, והמצווה השמיד עותק אחד בלבד, נראה יש לבחון את כוונת המצווה. אם השמדת עותק הצוואה מורה על רעיון לבטל את הצוואה – אין ליתן כל נפקות מעשית לעובדה כי נותרו עותקים נוספים לצוואה זו. מסקנה זו אך מתחזקת אם שאר העותקים לא היו בידי המנוח, והשגתם כרוכה היתה במאמץ מצד המצווה.