23. צוואה בעל-פה (תיקונים: התשנ"ה, התשנ"ח)
(א) שכיב-מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.
(ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לענייני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.
(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים.
הדרישות הצורניות והפורמאליות בכל אחת מסוגי הצוואות שונה, ומטרתן לאפשר לבית-המשפט להגיע למסקנה הנכונה בדבר אמיתות הצוואה וגמירות-דעתו של המצווה. ככל שקשה יותר לבית-המשפט לקבוע מסקנות אלו, כך הדרישות הצורניות והפורמאליות מהותיות יותר.
צוואת "שכיב מרע" הנעשית בעל-פה – הינה הקשה ביותר לקביעת אמיתותה וגמירות-דעתו של המצווה. לפיכך, דרישת בית-המשפט לקיומן של ההוראות הצורניות והפורמאליות של הסעיף – הינה דווקנית.
לאור כך, הדרישה כי המצווה יהיה "שכיב מרע", או מי שרואה עצמו מול פני המוות והדרישה לציווי בפני שני עדים – הן דרישות יסודיות וחיוניות לקיומה של הצוואה.
אין להצדיק שימוש רחב בסעיף 23, ויש להתייחס לגביו באופן קפדני.
רק במקרים נדירים יוכל בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 25 לחוק, לתיקון פגם בצוואה בעל-פה.
סעיף זה דן בשני סוגים שונים של מצווים, והראשון שבהם – צוואת "שכיב מרע".
אשר לצוואה זו – טרם נקבעה הלכה מפורשת.
ב-ע"א 252/70 נקבע על-ידי כב' השופט לנדוי, כי המונח "שכיב מרע" לא הוגדר בחוק, והוא נקלט מן המשפט העברי –
"מותר לנו איפוא להיזקק לעקרונות כלליים של ההלכה העברית בסוגיה זו "בתמצית ובקירוב"… מצבו הגופני של שכיב מרע מוגדר בשולחן ערוך, חו"מ, סימן כ"נ, סעיף ה':
'חולה שתשש כח כל הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה'."
בית-המשפט בעניין כהן קובע כי גם כיום ניתן להיזקק לפרשנות זו, שכן היא מבחינה בין אדם חולה, אפילו במחלה קשה – המסוגל ללכת ולתפקד, ובעת הצורך – לדאוג לעריכת צוואה בכתב, בין בכתיבת ידו, ובין בחתימתו על צוואה בנוכחות שני עדים; לבין אדם השוכב על ערש דווי, במחלה אינו יכול לקום ממנה עוד, אינו מתפקד ואין בכוחו וביכולתו לטפל בענייניו, כולל עריכת צוואה בכתב.
מן ההגדרה הניתנת בשולחן ערוך למונח "שכיב מרע" עולה, לכאורה, כי במשפט העברי, קנה-המידה שעל-פיו נקבעת הגדרתו של מצווה כ"שכיב מרע" – הינו אובייקטיבי ומתמקד במצבו הגופני של האדם. בכך, כמובן, אין כדי לייתר את החשיבות שהמשפט העברי מייחס לתחושתו הסובייקטיבית של המצווה, שהרי ההנחה היא, כי מודעותו של ה"שכיב מרע" לחומרת מצבו – היא היוצרת אצלו אותה גמירות-דעת הנותנת תוקף לצוואתו.
ב-ד"נ 40/80 הוסיף כב' השופט אלון, כי בצוואת "שכיב מרע", אין צורך ללוותה בקניין, שהרי הצורך בקניין בצוואת בריא הוא כדי להוכיח את קיומה של "גמירות-דעת" מצד המצווה. במקרה של "שכיב מרע" – חזקה בידינו, מכוח עצם הנסיבות שבהן נערכה הצוואה – שהיא נעשתה בגמירות-דעת, וזאת מהטעם שאדם בנסיבות אלה מבקש שדבריו יקויימו. וכלל נקוט בידינו שדברים שנאמרים ברגע של אמת, נאמרים מתוך רצינות וגמירות-דעת, מאחר ו"אין אדם משטה בשעת מיתה".
בעניין שחם עשה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ברון) הבחנה בין השאלה הרפואית למשפטית: על-אף שהרופאה קבעה כי כשהמנוחה שוחררה מן האשפוז לביתה היא לא היתה במצב של סכנת חיים, הרי מן הבחינה המשפטית היתה המנוחה במצב של שכיב מרע: "אם נסתכל על התמונה המלאה, אנו רואים כי המנוחה אושפזה ב 17.12.95, שוחררה כעבור כמעט שבועיים …ובסמוך ליום שכביכול ציוותה את רכושה, התאריך המופיע בכותרת זכרון-הדברים, אושפזה המנוחה פעם נוספת. במהלך אשפוז זה נפטרה המנוחה… ארבעה ימים לאחר התאריך המצויין בראש זכרון-הדברים. סמיכות מועדי האשפוז, עריכת הצוואה והמוות מביא אותי למסקנה כי המנוחה אכן היתה במצב של "שכיב מרע" ביום 30.12.95".
נחיצותו של היסוד הסובייקטיבי, בנוסף ליסוד האובייקטיבי בצוואת "שכיב מרע" כאמור, טרם הוכרעה. ב-ע"א 631/88, בו נדון עניין זה, ציין בית-המשפט כי "במסגרת התיק שלפנינו איננו נזקקים להכריע בשאלת נחיצותו של יסוד סובייקטיבי לצורך התגבשות מצב השכיב מרע".
ב-ע"א 795/99 אשר ניתן לאחרונה, שוב נמנע בית-המשפט מלהכריע בסוגיה אולם כב' השופט אנגלרד הביע דעתו כי:
"באשר ליסודות הדרושים לקיום מצב של שכיב מרע, קיימת מחלוקת האם די במצב אובייקטיבי, או שמא דרוש גם מצב נפשי סובייקטיבי, מחלוקת שטרם הוכרעה בבית-משפט זה… נוטה אני לדעה כי, כפי שפרופ' ש' שילה גורס – על רקע גישתה של ההלכה היהודית – דרוש גם יסוד סובייקטיבי.
עם זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו, מצא בית-המשפט המחוזי כי התקיימו הן היסוד האובייקטיבי הן היסוד הסובייקטיבי… כפי שעולה מתוך הראיות, ביום 8.9.93 המנוחה היתה מודעת למחלתה ולחומרת מצבה ולסכנת המוות הנשקפת לה. גם אם נותרה בה אופטימיות להטבה במצבה וגם אם תלתה תקוות בטיפול הכימותרפי, אין בכל אלה כדי לגרוע ממודעותה לסכנת המוות הנשקפת לה. מכאן שהתקיים בה היסוד הסובייקטיבי של שכיב מרע."
בעניין שחם פסקה כב' השופטת ברון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב:
"פנינו שני תנאים מצטברים לעשיית צוואה בעל-פה. האחד, אובייקטיבי, שהמצווה יהיה 'שכיב מרע' והשני שילוב של דרישה סובייקטיבית (שיראה עצמו מול פני המוות) ואובייקטיבית (בנסיבות המצדיקות זאת). אין אלה תנאים מצטברים כפי שטוען בא-כוח המתנגדים. לכל ידוע כי אין המחוקק משחית מילותיו לריק. לו רצה המחוקק להורות כי יהיו אלו תנאים מצטברים, לא היתה מניעה מלרשום 'שכיב מרע הרואה עצמו' וגו'. משלא כך הדבר, המסקנה המתבקשת היא שהמחוקק התכוון לשתי חלופות, כאמור."
אין "שכיב מרע" חייב לומר, במילים מפורשות, כי הוא מצווה מחמת דאגת המיתה, וכוונתו לצוות מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו. די בכך, שכוונה כאמור משתמעת מדבריו או מהנסיבות הסובבות את אמירתו.
גם מנוסח הסעיף, בשונה מסעיף 20 לחוק הירושה, הדן בצוואה בעדים – אין דרישה כי המצווה יצהיר בפני העדים שזו צוואתו.
הסוג השני בו דן הסעיף, הוא צוואה של אדם הרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.
בכדי להיכלל בקטגוריה זו – נקבע, כי צריכים להתקיים בשני תנאים מצטברים, אובייקטיבי וסובייקטיבי.
התנאי הסובייקטיבי – על המצווה לראות עצמו מול פני המוות. צריכה להיות לו תחושה כי הוא נמצא מול פני המוות, כגון אדם המרגיש כי התקף-לב מתממש ובא, או חייל הנמצא במערכה ונקרא להתקרב לחזית וכו'.
התנאי האובייקטיבי – מערכת הנסיבות צריכה להיות כזאת, שבמסגרתה יוכל המנוח באורח סביר לאמץ את הדעה, כי הוא עומד מול פני המוות. מערכת נסיבות כזו אינה קיימת כאשר, לדוגמה, מדובר באדם שהוא חולה במשך שנים ולא חלה שום הרעה פתאומית במצבו, או אדם שלמרות מחלתו – מתפקד בחלקו וכד'.
אין המצווה חייב לומר במילים מפורשות כי הוא מצווה מחמת דאגת המיתה, אלא די שכוונה כזו משתמעת (ראה בהרחבה בצוואת "שכיב מרע").
דברי המצווה וציון תאריך אמירתם, צריכים להירשם על-ידי שני העדים ששמעו דבריו, במסגרת זכרון-דברים, וזאת סמוך ככל הניתן למועד אמירתם.
הצורך לרשום את זכרון-הדברים בסמוך למעמד עריכת הצוואה הוא בבחינת דרישה מהותית ביותר, ואי-ביצוע הוראה זו עשויה להוביל לפסילת זכרון-הדברים.
ב-ע"א 795/99 הביע כב' השופט אנגלרד דעתו כי "גם בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה…".
עוד נקבע כי המבחן של סעיף 23(ב) הוא אובייקטיבי, לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". עם זאת, פגם זה ניתן לתיקון במסגרת סעיף 25 לחוק הירושה".
ב-ע"א 580/84 נפסק, כי ברישום זכרון-הדברים כחודש לאחר אמירתם – אין בכדי לקיים את דרישת הסעיף "בסמוך לאחר שניתן לעשותם", אולם ניתן לתקן פגם זה באמצעות סעיף 25 לחוק, והפגם אכן תוקן.
ב-ע"א 430/73 נרשמה והופקדה צוואה כשישה שבועות לאחר עשייתה – בית-המשפט ראה בכך איחור הפוסל את הצוואה, ובנסיבות המקרה, לאור ספק באמיתות הצוואה, סירב להפעיל את הוראת סעיף 25 לחוק ולתקן הפגם.
ב-ע"א 631/88 נדון מקרה בו זכרון-הדברים נרשם למעלה מחודשיים לאחר שנאמרו דברי המצווה לעדים, אולם במקרה זה תוקן הפגם באמצעות שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט במסגרת סעיף 25 לחוק.
ב-ע"א 120/84 נדון מקרה בו העדים כלל לא רשמו את דברי המצווה, ולא הפקידו דבר בבית-המשפט.
לאחר מות המצווה – נערכו תצהירים של העדים, שהוגשו לבית-המשפט במסגרת בקשה לקיום הצוואה. בית-המשפט קמא סבר כי אף פגמים אלה ניתנים לתיקון במסגרת סעיף 25(א) לחוק, בהעדר ספק באמיתות הצוואה. כב' הנשיא שמגר לא תמך באופן ישיר בדעה זו, אולם ניתן להסיק מדבריו, כי אינו שולל קביעה כאמור:
"לא גיליתי פגם בשיקוליו של בית המשפט המחוזי, אשר יהיה בו להצדיק התערבותה של ערכאת ערעור… נקודת המוצא של המחוקק הייתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב…
עם זאת הלך המחוקק ויצר אפשרות של ויתור על התנאים הפורמאליים… וזאת… בסעיף 25…"
לגופו של עניין, סירב בית-המשפט לקיים הצוואה לאור העדרה של הוכחה כי המצווה היה "שכיב מרע" או צופה פני מוות.
איחור ברישום או בהפקדת זכרון-הדברים על-ידי העדים, אינו מביא בהכרח לפסילת הצוואה, שכן מכוח הוראת סעיף 25 לחוק הירושה, קנויה לבית-המשפט הסמכות לקיים את הצוואה, אף אם היה פגם באחד ההליכים המפורשים בסעיף 23-20 לחוק, וזאת, אם אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה.
עניין זה, "ספק באמיתות הצוואה", נבחן על-ידי בית-המשפט באופן ספציפי בכל מקרה ומקרה.
"שאלת כל השאלות לעניין תחולתו והפעלתו של סעיף 25 לחוק, היא תמיד אמיתותה של הצוואה": תחילה, צריך בית-המשפט להשתכנע למעלה מכל ספק, שאמנם מונחת לפניו צוואת אמת…".
סעיף 25 אינו מדבר על-כך, שאמיתות הצוואה הוכחה מעבר לספק סביר, אלא שלא היה לבית-המשפט בכלל ספק באמיתות הצוואה.
בעניין עשרי נאמר, כי התנאי של עשיית זכרון-דברים והפקדתו הוא תנאי שבלעדיו לא תקוים צוואה בעל-פה ודינו כדין צוואה בעל-פה שנערכה בפני עד אחד שלגביו נקבע כי "זהו פגם היורד לשורשם של דברים ואינו מסוג הפגמים שניתן להכשירם מכוח הוראותיו של סעיף 25(א) הנ"ל".
בעניין פוזיס אמר כב' השופט אנגלרד כי:
"בהקשר זה יש לציין, כי ב-ת"א 5790/99, עזבון המנוח בן ציון עושרי ז"ל נגד שמשון עשרי ואח' (לא פורסם) בית-משפט לענייני משפחה, מפי השופט י' גרניט, גרס כי העדר זכרון-דברים מהווה מעוות לא יוכל לתקון. אין לי צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, משום שבנסיבות המקרה שלפניי נערך והופקד זכרון-דברים, אם כי באיחור. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה אין להטיל ספק באמיתותה של הצוואה, במובן סעיף 25 לחוק, מבוססת, כמוסבר לעיל, על ראיות מוצקות. לכן, רשאי היה לקיים את הצוואה, על-אף הפגם בשל איחור בעריכת זכרון-הדברים."
על-סמך דברים אלה נאמר בעניין פלוני כי במצב שבו לא נערך זכרון-דברים ולא הופקד, אפשר והמדובר ב"מעוות לא יוכל לתקון" ודין ההתנגדות להידחות על-הסף. עניין זה לא הוכרע גם בעניין פלוני בו הונח לצורך הדיון, מאחר ועניין זה לא הוכרע בפסיקה, כי ניתן לראות בתצהירים שהוגשו משום "זכרון-דברים" ובהגשתם לתיק משום "הפקדה" כדין.
כאשר שני העדים שמעו בצוותא את דברי המצווה, שנאמרו בפעם אחת – הדרך הנכונה היא לערוך זכרון-דברים אחד משותף, שכן מטרת זכרון-הדברים לאפשר לזכור את הנאמר בעל-פה באופן מדויק ככל האפשר.
אך כאשר הדברים נאמרים לכל אחד מהעדים בנפרד, בשתי הזדמנויות שונות – אין שום יתרון ברישום משותף.
הדברים שנאמרו לכל אחד מהעדים בנפרד, יתכן ואינם זהים לחלוטין, ואף אם תוכנם זהה – ביטויים, בדרך-כלל, אינו זהה. לפיכך נפסק:
"לכן יש מקום לגרוס, שהדרך הנכונה היא דווקא רישום נפרד, של עד הרושם מזכרונו את מה שהוא שמע, כך שניתן יהיה לאבחן בדיוק מה כל אחד שמע, ובוודאי אין שום פגם בכך."
בקיומם של נסיבות אשר ניתן להסיק מהם, אובייקטיבית, כי העדים לא יכלו לרשום או להפקיד את זכרון-הדברים, אלא כעבור תקופה – יטה בית-המשפט שלא לייחס לאיחור פגם הפוסל את הצוואה.
ב-ת"ע (ת"א) 1051/74 נדון מקרה בו סירב עד לחתום על זכרון-דברים שערך העד האחר.
כב' השופט שילה פסק כי אין מניעה לפנות לבית-המשפט בבקשה לצו אכיפה המחייב את העד הסרבן לחתום על זכרון-הדברים. כל זאת, כמובן, רק כאשר העד מאשר כי האמור בזכרון-הדברים תואם את דברי המצווה, אולם מסרב לחתום עליהם משיקולים זרים.
הוראת הסעיף קובעת בבירור כי הציווי הינו "בעל-פה", ואינה מציינת כל דרך ביטוי אחרת, כגון תנועות ידיים, סימני גוף וכד'.
לפיכך, מצווה שהיה במצב בו נמנעה ממנו יכולת הדיבור – מפאת היותו תשוש עד כדי אי-יכולת דיבור או כל סיבה אחרת – אין בסימון רצונו בדרך של תנועות ידיים, תנועות גוף או סימון תגובתו לשאלות מי מהנוכחים (כגון סימן "כן או לא" להצגת מצבי ירושה שונים) – כדי להוות צוואה העונה לדרישה המהותית של "בעל-פה".
הדברים אמורים במיוחד, כאשר אין המדובר בצוואה פשוטה, כמו "ציווי כל נכסיו לפלוני ואלמוני", אלא, כפי שעולה מזכרון-הדברים – הצוואה מורכבת ומעלה חשש למידת הבנת העדים את רצון המצווה או השפעת האופציות שהוצגו בפניו על-ידם.
בעניין ויטונסקי נאמר כי כאשר מדובר בדברים ששמעו העדים באותו זמן מן המצווה, יש לרשום אותם כלשונם ואין להיעזר בעורך-דין לשם הכנת המסמך. באותו מקרה, זכרון-הדברים הודפס באותה צורת הדפסה שבה הודפס מכתבו של עורך-הדין. לאור צורת המסמך, המודפס באותה צורת הדפסה שבה נערך מכתבו של עורך-הדין, ההתרשמות היתה כי עדי הצוואה נעזרו בעורך-הדין לכל הפחות לשם הדפסת המסמך. גם אם אין ראיה ברורה כי עדי הצוואה נעזרו בעורך-הדין לשם ניסוח הצוואה בעל-פה, הרי שאין ספק כי הנוסח נרשם זמן מסויים לאחר שמיעת הדברים הקרוב לחודשיים, ללא הסבר מספיק או הסבר כלשהו. הנוסח הודפס ולא נרשם בכתב-ידם של העדים, והם גם לא טענו כי הם אלה שהדפיסו את הנוסח, לאחר שחלפו קרוב לחודשיים מיום שמיעת הדברים. בין היתר על-סמך הנימוקים האמורים נקבע, כי לא הוכח שנערכה צוואה בעל-פה.
המקרים הבעייתיים הנפוצים בצוואה בעל-פה, הם המקרים בהם המצווה, בנוסף לדבריו, מציין את רצונו לערוך צוואה בכתב.
ציון עובדה זו, מטבעה מעוררת ספק, שמא האמירה שבעל-פה אינה אלא הנחיה להכנת המסמך הכתוב, מבלי שנתלוותה לאמירתו הכוונה להעמיד דבריו בזכות עצמם, כצוואה בעל-פה.
ספק זה הינו במישור גמירות-דעתו של המצווה, שכן לשם קיום צוואה, כל צוואה, לרבות צוואה בעל-פה – יש להסיר כל ספק בדבר גמירות-דעתו המוחלטת של המצווה, לראות במסמך או באמירה, צוואה.
ב-ע"א 88/88, תוך ניתוח ההלכות ב-ע"א 717/71, מבחין כב' השופט אלוני בין שתי סיטואציות שונות:
* שכיב מרע המצווה את נכסיו בעל-פה ומוסיף הוראה בדבר עריכת צוואה;
* שכיב מרע המפרט מה יעשה ברכושו על-מנת שדבריו אלה יועלו על הכתב ויחייבורק לאחר שיחתום על המסמך, כצוואה.
בסיטואציה הראשונה, בה מצווה המנוח את דבריו בעל-פה, ומוסיף, לשם מתן יתר תוקף לדבריו כצוואה, שיש לערוך אף צוואה בכתב – ניתן לראות בדבריו צוואה בעל-פה, ואין פגם בגמירות-דעתו.
בסיטואציה השניה, בה המצווה רק מביע את רצונו לצוות את תוכן דבריו בכתב – רואים במצווה כמי שלא גמר בדעתו לצוות, אלא בדרך של צוואה בכתב – ואין לראות בדברים שנאמרו בעל-פה, משום צוואה.
במקרה הנדון, נקבע כי לשון דברי המנוחה לא מותיר ספק בדבר רצונה וגמירות-דעתה כי דבריה יהוו צוואה, ואין בהוספת בקשתה – "להכין לי צוואה", בכדי לפגוע בגמירות-דעתה.
בפועל, ההבחנה בין שתי הסיטואציות האמורות, תבחן ותקבע, במקרים הגבוליים, על בסיס היקף גמירות-דעתו של המצווה, כפי שזו משתקפת מתוכן דבריו ומנסיבות המקרה.
הבחנה זו בין אמירות המצווה, מבוססת על הוראת המשפט העברי, כפי שמובאת ברמב"ם, זכיה ומתנה, ח' י"ב-י"ג, וכמצוטט ב-ע"א 717/71 הנ"ל:
"שכיב מרע שאמר: כתבו ותנו לפלוני מנה, ומת קודם שיכתבו ויתנו לו – אין כותבין, ואין נותנין, שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ואין שטר לאחר מיתה.
…ואם אמר 'כתבו' כדי ליפות כח המקבל, כגון שאמר: תנו מנה לפלוני ואמר: ואף כתבו ותנו לו – הרי אלו כותבין, וחותמין ונותנין לאחר מיתה."
שכן לא מתעורר ספק בדבר גמירות-דעתו.
ב-ע"א 717/71 תאמו נסיבות המקרה את הסיטואציה השניה המובאת בדברי כב' השופט אלוני, כאמור.
במקרה זה ביקשה המנוחה לערוך צוואה בכתב, ואף דחתה הצעה שהועלתה, כי תערוך לאלתר צוואה בצורה דתית, על-ידי מזכיר בית-הדין הדתי.
בנסיבות העניין הסיק בית-המשפט, כי המנוחה חפצה לצוות את דבריה בצוואה בכתב, ולפיכך לא גמרה בדעתה לצוות את רצונה, כאשר מסרה בעל-פה את פרטי הצוואה.
דרישת "שני עדים" לשמיעת דברי המצווה, הינה, כאמור, דרישה מהותית ויסודית לקיומה של הצוואה, ובהעדרה – חסרה הצוואה כל תוקף.
עדי-קיום בכלל, ובצוואה בעל-פה בפרט, אמורים לסייע לבית-המשפט בניסיונו להתחקות אחר רצונו של המצווה, ועל פרטיה של הצוואה אותה מבקשים לקיים. במובן זה קשה להאמין כי עדים מסוג זה יוכלו למלא אחר הציפיות מהם, כאשר הם נדרשים לשחזר, לאחר זמן הנמדד בשנים, את דבריה של המנוחה, תוך שהם מסתמכים על הזיכרון האנושי שמגבלותיו ידועות. לפיכך מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה בכתב. הזיכרון עלול להתעוות בהעדר הדיוק, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות.
דרישת הסעיף לשני עדים אינה מצריכה הזמנת העדים באופן מפורש, תוך הבהרה ואמירה לעדים כי משמשים הם כעדים לשמיעת צוואה.
ב-ע"א 88/88 נקבעה ההלכה תוך ציטוט דברי הרמב"ם, בזכיה ומתנה, ח, ד:
"אין שכיב מרע צריך לומר אתם עדי, אלא כל השומע את דבריו הרי זה עד, שאין אדם משטה בשעת מיתה."
בכך שונתה ההלכה כפי שנפסקה ב-ע"א 580/84 – אשר קבעה כי צריך שהציווי יעשה בפני שני עדים שהמצווה התכוון לעשותם עדים לצוואתו, הגם שניתן לומר כי כל שנתכוון ב-ע"א 88/88 הוא, שאין צורך לומר לעדים כי משמשים הם כעדים, אבל המצווה עדיין צריך להתכוון כי אנשים אלה יהיו עדים לצוואתו.
אין נפקות לשפה בה נאמרים דברי המצווה לעדים, ובלבד שהשפה בה ציווה את דבריו, מובנת להם.
בסעיף 23 לא נאמר דבר על כך שזכרון-הדברים חייב להיכתב באותה שפה בה נאמרו הדברים, ולפיכך ניתן לרשום את זכרון-הדברים בשפה אחת.
כאמור, אין פסול ברישום זכרון-הדברים בשפה אחרת, אולם זאת, כל עוד אין ספק באמיתות הדברים הנרשמים בזכרון-הדברים.
שאלת התאום שבין הכתוב בזכרון-הדברים לבין הדברים שנאמרו מפי המצווה – עניין הוא למשקלה של הראיה בלבד. במקרה הנדון ב-ע"א 88/88 נאמרו הדברים על-ידי המצווה ברומנית, ושני העדים, המבינים שפה זו, רשמו זכרון-הדברים בעברית.
רישום דברי המצווה תוך כדי אמירתם – שקולה לרישום זכרון-דברים בדיעבד, ולפיכך יש לראות ברישום זה כתחליף מספיק לזכרון-דברים.
ב-ע"א 580/84 נדון מקרה, בו סמוך לפני ביצוע ניתוח קשה, צוותה מנוחה דבריה בפני שני עדים, אולם בפני כל אחד מהם בנפרד, במועדים שונים. במקרה כזה הדרך הנכונה היא רישום נפרד של כל אחד מהעדים על מה שהוא שמע מהמנוח.
נפסק, כי אין בעובדת צווי דבריה בנפרד בכדי לפסול את הצוואה. התנאים בסעיף 23 לחוק אינם מונים צווי בפני שני עדים בצוותא, ולפיכך יכול צווי זה להיעשות אף בפני כל עד בנפרד.
וכדברי כב' השופט בייסקי:
"הדרישה "לפני שני עדים" שבסעיף 23(א) לחוק, לא מחייבת נוכחות העדים בצוותא חדא דווקא, ובלבד שנתקיימו יתר ההוראות שבסעיף 23(ב), והעיקר כי קיימת זהות ביחס לרצונו של המצווה, ביחס לגמירות דעתו ולנסיבות עשיית הצוואה."
כב' השופט גולדברג הוסיף:
"משאיפשר המחוקק עריכת צוואה בעל-פה, שהיא אפשרות יוצאת דופן ביחס לחוקים רבים בעולם הנאור",… סביר הוא, שלא ביקש להערים מכשולים לפני מי שרוצה לצוות בדרך זו, שעה שהוא נאלץ לצוות בדחיפות בהיותו מול פני המוות, עד שיהיו מצויים ליד מיטתו שני עדים בצוותא."
לעומתם, כב' הנשיא שמגר סבר, כי שאלת היותם של שני העדים באותו מעמד הוא עניין של הליך, וככזה ניתן הדבר לריפוי על-ידי הוראת סעיף 25 לחוק.
כאשר דברי המצווה נאמרו בפני עד אחד בלבד – הרי בכך שדבריו, בזכרון-הדברים, אושרו בידי שני העדים, שרק אשרו את חתימתו על זכרון-הדברים – אין לחתימתם ואישורם כל נפקות. לפיכך, אין ספק שלא נתקיימה דרישת הסעיף לקיומם של שני עדים ששמעו דברי המצווה.
פגם זה אינו "פגם בהליך", וכזה – אינו ניתן לתיקון באמצעות הוראת סעיף 25 לחוק.
דרישת הסעיף, כתנאי להיות הדברים הנאמרים בגדר "צוואה בעל-פה", הינה – כי דברים אלה יאמרו "בפני שני עדים".
להכרעה בשאלה האם אמירה לאחר באמצעות הטלפון תחשב לאמירה "בפני העד" – יש לבחון שניים. האם האזנה באמצעות הטלפון יכולה להפוך את המאזין ל"עד", ובמידה וכן – האם אמירה באמצעות הטלפון עונה לדרישה "בפני" העד.
שאלות אלו הושבו בחיוב במסגרת מקרה כאמור, אשר נדון ב-תע"ז (ת"א) 764/83. בהתבסס על המשפט העברי והשוואה למשפט האנגלי, הגיע בית-המשפט למסקנה כי המאזין לדברי אחר באמצעות הטלפון יחשב כעד – כאשר זיהה בבירור את קולו של המדבר, ולא נתעורר כל ספק בדבר זהותו של המדבר.
ולדרישת "בפני" – האם מצריכה היא אמירה בפני העד פיזית, או די כאמור באמירה שאינה בפניו, כגון אמירה באמצעות הטלפון – נפסק, כי אמירה באמצעות הטלפון מספיקה.
מסקנה זו נתמכה בדרך של "פרשנות משפטית" והכרעה בין אינטרסים נוגדים.
מחד, "מצווה לקיים דברי המת", ומאידך קיים הצורך בסייגים שימנעו מרמאים לפברק צוואות. אינטרסים אלה קיימים במלוא עוצמתם בצוואה הנאמרת בעל-פה.
בהכרעה בין אינטרסים אלה, יש להעדיף את האינטרס הקובע כי מצווה לקיים דברי המת, ויש לעשות ככל הניתן כדי לקיים רצון זה.
אמנם, הרחבת אינטרס זה עשויה לגרום להרחבת מעגל דרכי הרמאות במסגרת צוואות בעל-פה – אולם ברור שבית-המשפט, במקרה שכזה, יבחן בזהירות רבה את העובדות, ולא יאשר מקרים אלה ושכמותם, כדבר שבשגרה.
כאשר שני עדיו של המצווה ערכו זכרון-דברים, ובכתבי כל אחד מהם או בעדותם בעל-פה – אוחזים הם בשתי גרסאות שונות הנטענות להיות דברי המצווה – האם יש לקיים הצוואה?
ברור, כי בקיומם של שינויים מהותיים בדברי העדים ובתיאור דברי המנוח – יש בכדי לפסול את הצוואה, שכן לא ברור ולא ידוע מה ציווה המצווה.
אולם, כאשר מהותם של הדברים הנטענים בגרסאותיהם זהה, וכל השוני וההבדל ביניהם בשינויי נוסח קלים, בשחזור דברי המצווה – האם אף בכך יש לפגום בצוואה?
נפסק, כי למרות ההלכה הקובעת, שבקשה לקיום צוואה בעל-פה יש לתמוך בראיות חזקות – הרי שינויי נוסח קלים בלבד הינם חסרי חשיבות, שכן אין המדובר בהקלטת דברי המצווה, אלא בחזרה עליהם, ובמקרה זה שינויי נוסח קלים, ולא מהותיים, הינם דבר מובן.
מאחר שבשלב הקיים אין אפשרות לשמוע את המצווה עצמו, שהרי הלך לעולמו – אין מי שיוכל להכחיש או להסביר את דבריו, או להכחיש את דברי העדים. במצב דברים זה – נוצרת קרקע פוריה לאנשים בלתי-הגונים להציג עדויות שקר, בתקווה שלא יוכחשו. לפיכך, על בית-המשפט להיזהר משנה זהירות ולבדוק היטב אם ניתן לסמוך על העדים ודבריהם.
"הלכה פסוקה היא כי בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמיה של הלכה זו מובנים באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח בדברי צוואתו אמנם נאמרו על-ידו וכי מה שאמר נאמר על-ידיו בשעה שהיה שפוי בדעתו וללא לחץ כלשהו."
חוק הירושה הגביל תוקפה של צואה בעל-פה למשך תקופה של חודש ימים בלבד, ולאחריה, בחלוף הנסיבות לעשייתה, אם טרם נפטר המצווה – הצוואה בטלה.
ההגיון שבהוראה זו הוא עיקרון החזרה מהצוואה.
"משעברה תקופה של חודש ימים, יש להניח, שהמצווה חזר בו מצוואתו בעל-פה – שנערכה שלא כדרך הצוואות של אדם שאינו קרוב למות – והשעה מצויה בידו לערוך צוואה בכתב, כדרך הצוואות המקובלות האחרות, ושוב בטל הנימוק ביסוד צוואת שכיב מרע: ש'דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו'."
ב-ע"א 202/85 נדונה הטענה, כי בביטול צוואה קיימת, בדרך של צוואה בעל-פה – אין צורך שיתקיימו כל דרישות הסעיף ל"צוואה בעל פה", ולכן, גם אם חלפה התקופה של חודש ימים – לא יבוטל הביטול.
טענה זו נדחתה, מהטעם, שההגיון העומד ביסוד הוראת סעיף 23(ג) לחוק (כמובא לעיל), קיים, באותה מידה, לעניין ביטול צוואה על-ידי שכיב מרע, כלעניין עשיית הצוואה.
הוראת הסעיף מביאה לבטלות צוואה בעל-פה, מייד בחלוף חודש ימים "משחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה".
השאלה המתבקשת היא, באיזו נקודת זמן חלפו נסיבות אלו, ומתחיל מניין התקופה.
בהבחנה בין "שׁכיב מרע" ובין "הרואה עצמו מול פני המוות" – מפרספקטיבה של השאלה הנ"ל, קל יותר, במקרה של "רואה עצמו מול פני המוות", להצביע על נקודת זמן מסויימת, בה חלפה הסכנה, קרי – חלפו הנסיבות האובייקטיביות, או הרגשתו הסובייקטיבית של המצווה.
קשה יותר הקביעה במקרה של "שכיב מרע".
האם "הטבת מה" במצבו הבריאותי מפסיקה את היותו "שׁכיב מרע", או שמא יש צורך בהטבה מוחלטת של מצבו, בכדי לשלול את הגדרת המצווה כ"שכיב מרע".
ב-ע"א 513/64 נדון עניין זה ביחס למועד הפסקת הגדרתו של "שכיב מרע", ככזה.
במקרה הנדון טרם חל חוק הירושה, אולם מהות הדברים מאירה אף סוגיה זו.
כב' הנשיא זילברג בפסק-דינו, סמך את יתדות פסיקתו בהוראת המשפט העברי, בדברי הלבוש על חושן משפט, סימן כ"ז, ס"ק ב'.
ההבחנה שם היתה בין שני מצבים: "שכיב מרע" "שנתרפא לגמרי", ו"שכיב מרע" "שלא נתרפא לגמרי אלא ניתק מחולי לחולי".
במקרה הראשון – הפסיק להיות "שכיב מרע", וברור שמנקודת זמן זו, ובהשלכה למקרה זה – בחלוף חודש ימים, הצוואה בטלה.
במקרה השני – יש להבחין בין "אם לא עמד ולא הלך נשען על מקלו בשוק – מתנתו מתנה", ובהשלכה למקרה זה – צוואתו עדיין צוואה, לבין – "אם עמד בין החולי שציווה בו ובין החולי שמת בו והלך בחוץ נשען על מקלו". במקרה אחרון, אומדים אותו על-פי רופאים. אם מת מחמת חולי הראשון – מתנתו קיימת, ואם לא מחמת חולי ראשון – מתנתו אינה קיימת.
בהשלכה למקרה זה, כאשר מתנתו מתנה – צוואתו עדיין קיימת, ואילו כאשר מתנתו אינה מתנה – מרגע "שהלך בשוק נשען על מקלו" – מונים את תקופת החודש, האמורה בסעיף.