רישום דברי המצווה – זכרון-הדברים והפקדתו
דברי המצווה וציון תאריך אמירתם, צריכים להירשם על-ידי שני העדים ששמעו דבריו, במסגרת זכרון-דברים, וזאת סמוך ככל הניתן למועד אמירתם.
הצורך לרשום את זכרון-הדברים בסמוך למעמד עריכת הצוואה הוא בבחינת דרישה מהותית ביותר, ואי-ביצוע הוראה זו עשויה להוביל לפסילת זכרון-הדברים.
ב-ע"א 795/99 הביע כב' השופט אנגלרד דעתו כי "גם בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה…".
עוד נקבע כי המבחן של סעיף 23(ב) הוא אובייקטיבי, לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". עם זאת, פגם זה ניתן לתיקון במסגרת סעיף 25 לחוק הירושה".
ב-ע"א 580/84 נפסק, כי ברישום זכרון-הדברים כחודש לאחר אמירתם – אין בכדי לקיים את דרישת הסעיף "בסמוך לאחר שניתן לעשותם", אולם ניתן לתקן פגם זה באמצעות סעיף 25 לחוק, והפגם אכן תוקן.
ב-ע"א 430/73 נרשמה והופקדה צוואה כשישה שבועות לאחר עשייתה – בית-המשפט ראה בכך איחור הפוסל את הצוואה, ובנסיבות המקרה, לאור ספק באמיתות הצוואה, סירב להפעיל את הוראת סעיף 25 לחוק ולתקן הפגם.
ב-ע"א 631/88 נדון מקרה בו זכרון-הדברים נרשם למעלה מחודשיים לאחר שנאמרו דברי המצווה לעדים, אולם במקרה זה תוקן הפגם באמצעות שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט במסגרת סעיף 25 לחוק.
ב-ע"א 120/84 נדון מקרה בו העדים כלל לא רשמו את דברי המצווה, ולא הפקידו דבר בבית-המשפט.
לאחר מות המצווה – נערכו תצהירים של העדים, שהוגשו לבית-המשפט במסגרת בקשה לקיום הצוואה. בית-המשפט קמא סבר כי אף פגמים אלה ניתנים לתיקון במסגרת סעיף 25(א) לחוק, בהעדר ספק באמיתות הצוואה. כב' הנשיא שמגר לא תמך באופן ישיר בדעה זו, אולם ניתן להסיק מדבריו, כי אינו שולל קביעה כאמור:
"לא גיליתי פגם בשיקוליו של בית המשפט המחוזי, אשר יהיה בו להצדיק התערבותה של ערכאת ערעור… נקודת המוצא של המחוקק הייתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב…
עם זאת הלך המחוקק ויצר אפשרות של ויתור על התנאים הפורמאליים… וזאת… בסעיף 25…"
לגופו של עניין, סירב בית-המשפט לקיים הצוואה לאור העדרה של הוכחה כי המצווה היה "שכיב מרע" או צופה פני מוות.
רישום או הפקדה מאוחרים – תיקון הפגם
איחור ברישום או בהפקדת זכרון-הדברים על-ידי העדים, אינו מביא בהכרח לפסילת הצוואה, שכן מכוח הוראת סעיף 25 לחוק הירושה, קנויה לבית-המשפט הסמכות לקיים את הצוואה, אף אם היה פגם באחד ההליכים המפורשים בסעיף 23-20 לחוק, וזאת, אם אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה.
עניין זה, "ספק באמיתות הצוואה", נבחן על-ידי בית-המשפט באופן ספציפי בכל מקרה ומקרה.
"שאלת כל השאלות לעניין תחולתו והפעלתו של סעיף 25 לחוק, היא תמיד אמיתותה של הצוואה": תחילה, צריך בית-המשפט להשתכנע למעלה מכל ספק, שאמנם מונחת לפניו צוואת אמת…".
סעיף 25 אינו מדבר על-כך, שאמיתות הצוואה הוכחה מעבר לספק סביר, אלא שלא היה לבית-המשפט בכלל ספק באמיתות הצוואה.
בעניין עשרי נאמר, כי התנאי של עשיית זכרון-דברים והפקדתו הוא תנאי שבלעדיו לא תקוים צוואה בעל-פה ודינו כדין צוואה בעל-פה שנערכה בפני עד אחד שלגביו נקבע כי "זהו פגם היורד לשורשם של דברים ואינו מסוג הפגמים שניתן להכשירם מכוח הוראותיו של סעיף 25(א) הנ"ל".
בעניין פוזיס אמר כב' השופט אנגלרד כי:
"בהקשר זה יש לציין, כי ב-ת"א 5790/99, עזבון המנוח בן ציון עושרי ז"ל נגד שמשון עשרי ואח' (לא פורסם) בית-משפט לענייני משפחה, מפי השופט י' גרניט, גרס כי העדר זכרון-דברים מהווה מעוות לא יוכל לתקון. אין לי צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, משום שבנסיבות המקרה שלפניי נערך והופקד זכרון-דברים, אם כי באיחור. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה אין להטיל ספק באמיתותה של הצוואה, במובן סעיף 25 לחוק, מבוססת, כמוסבר לעיל, על ראיות מוצקות. לכן, רשאי היה לקיים את הצוואה, על-אף הפגם בשל איחור בעריכת זכרון-הדברים."
על-סמך דברים אלה נאמר בעניין פלוני כי במצב שבו לא נערך זכרון-דברים ולא הופקד, אפשר והמדובר ב"מעוות לא יוכל לתקון" ודין ההתנגדות להידחות על-הסף. עניין זה לא הוכרע גם בעניין פלוני בו הונח לצורך הדיון, מאחר ועניין זה לא הוכרע בפסיקה, כי ניתן לראות בתצהירים שהוגשו משום "זכרון-דברים" ובהגשתם לתיק משום "הפקדה" כדין.
רישום נפרד של כל עד
כאשר שני העדים שמעו בצוותא את דברי המצווה, שנאמרו בפעם אחת – הדרך הנכונה היא לערוך זכרון-דברים אחד משותף, שכן מטרת זכרון-הדברים לאפשר לזכור את הנאמר בעל-פה באופן מדויק ככל האפשר.
אך כאשר הדברים נאמרים לכל אחד מהעדים בנפרד, בשתי הזדמנויות שונות – אין שום יתרון ברישום משותף.
הדברים שנאמרו לכל אחד מהעדים בנפרד, יתכן ואינם זהים לחלוטין, ואף אם תוכנם זהה – ביטויים, בדרך-כלל, אינו זהה. לפיכך נפסק:
"לכן יש מקום לגרוס, שהדרך הנכונה היא דווקא רישום נפרד, של עד הרושם מזכרונו את מה שהוא שמע, כך שניתן יהיה לאבחן בדיוק מה כל אחד שמע, ובוודאי אין שום פגם בכך."
קיומה של מניעה מלרשום או להפקיד זכרון-הדברים לאלתר
בקיומם של נסיבות אשר ניתן להסיק מהם, אובייקטיבית, כי העדים לא יכלו לרשום או להפקיד את זכרון-הדברים, אלא כעבור תקופה – יטה בית-המשפט שלא לייחס לאיחור פגם הפוסל את הצוואה.
סירוב של עד לחתום על זכרון-דברים
ב-ת"ע (ת"א) 1051/74 נדון מקרה בו סירב עד לחתום על זכרון-דברים שערך העד האחר.
כב' השופט שילה פסק כי אין מניעה לפנות לבית-המשפט בבקשה לצו אכיפה המחייב את העד הסרבן לחתום על זכרון-הדברים. כל זאת, כמובן, רק כאשר העד מאשר כי האמור בזכרון-הדברים תואם את דברי המצווה, אולם מסרב לחתום עליהם משיקולים זרים.
רישום דברי המצווה "מפיו" בלבד ולא בכל דרך ביטוי אחרת
הוראת הסעיף קובעת בבירור כי הציווי הינו "בעל-פה", ואינה מציינת כל דרך ביטוי אחרת, כגון תנועות ידיים, סימני גוף וכד'.
לפיכך, מצווה שהיה במצב בו נמנעה ממנו יכולת הדיבור – מפאת היותו תשוש עד כדי אי-יכולת דיבור או כל סיבה אחרת – אין בסימון רצונו בדרך של תנועות ידיים, תנועות גוף או סימון תגובתו לשאלות מי מהנוכחים (כגון סימן "כן או לא" להצגת מצבי ירושה שונים) – כדי להוות צוואה העונה לדרישה המהותית של "בעל-פה".
הדברים אמורים במיוחד, כאשר אין המדובר בצוואה פשוטה, כמו "ציווי כל נכסיו לפלוני ואלמוני", אלא, כפי שעולה מזכרון-הדברים – הצוואה מורכבת ומעלה חשש למידת הבנת העדים את רצון המצווה או השפעת האופציות שהוצגו בפניו על-ידם.
היעזרות בעורך-דין לניסוח זיכרון-הדברים
בעניין ויטונסקי נאמר כי כאשר מדובר בדברים ששמעו העדים באותו זמן מן המצווה, יש לרשום אותם כלשונם ואין להיעזר בעורך-דין לשם הכנת המסמך. באותו מקרה, זכרון-הדברים הודפס באותה צורת הדפסה שבה הודפס מכתבו של עורך-הדין. לאור צורת המסמך, המודפס באותה צורת הדפסה שבה נערך מכתבו של עורך-הדין, ההתרשמות היתה כי עדי הצוואה נעזרו בעורך-הדין לכל הפחות לשם הדפסת המסמך. גם אם אין ראיה ברורה כי עדי הצוואה נעזרו בעורך-הדין לשם ניסוח הצוואה בעל-פה, הרי שאין ספק כי הנוסח נרשם זמן מסויים לאחר שמיעת הדברים הקרוב לחודשיים, ללא הסבר מספיק או הסבר כלשהו. הנוסח הודפס ולא נרשם בכתב-ידם של העדים, והם גם לא טענו כי הם אלה שהדפיסו את הנוסח, לאחר שחלפו קרוב לחודשיים מיום שמיעת הדברים. בין היתר על-סמך הנימוקים האמורים נקבע, כי לא הוכח שנערכה צוואה בעל-פה.