38. ביטול מקצת הצוואה
(א) נקבע בצוואה דבר בלתי-חוקי, בלתי-מוסרי או בלתי-אפשרי כתנאי לזכיה או כחיוב לפי סעיף 45, בטל התנאי או החיוב, ואין בכך כדי לבטל את הזכיה שהיתה מותנית או שהחיוב היה מוטל עליה.
(ב) בטלים חלק, הוראה או תנאי של צוואה שלא כאמור בסעיף-קטן
(א) אין בכך כדי לבטל שאר חלקיה, הוראותיה או תנאיה אלא במידה שנראה לבית-המשפט שהם קשורים קשר בל ינתק במה שבטל או שהמצווה לא היה רוצה בהם בלעדיו.
סעיף 38 לחוק אינו מתייחס לקביעה בצוואה הנוגדת את תקנת הציבור.
דעת הרוב ב-ע"א 477/88, סברה כי ציווי המופיע בצוואה הנוגד את תקנת הציבור – אכן מאפשר לבית-המשפט לבטל הוראה זו בצוואה.
ב-ע"א 245/95 תמך כב' השופט בייסקי יתדותיו בכך שעיקרון תקנת הציבור הינו כללי וחל גם במקרה בו לא צויין במפורש במסגרת עניין מסויים.
כב' השופט ברק, סבר, כי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), חל אף על צוואה, שהינה פעולה משפטית.
דעתו החולקת של כב' השופט מלץ, היא שיש לכבד את רצונו של המצווה ויש לבטל הוראה רק אם היא נוגדת את תקנת הציבור בצורה כה חמורה, עד שהיא מגיעה לדרגת אי-חוקיות או אי-מוסריות.
ב-ע"א 477/88, הוסיף הנשיא שמגר – הנני נוטה לאמץ ההשקפה כי הביטוי "בלתי- חוקי" שבסעיף זה, חובק בכל מקרה גם כל תניה בצוואה הנוגדת את תקנת הציבור.
תניה בלשון "במידה וזוכה יתנגד לצוואתי הוא יסולק מעזבוני" נדונה ב-ע"א 245/85, ובדעת רוב הוחלט, כי אין היא נוגדת את תקנת הציבור ויש לקיימה. לפיכך, הזוכה אשר התנגדה לקיום הצוואה במקרה זה – לא תזכה בכל חלק מהעזבון. שכן בכך שהגישה התנגדותה לצוואה – הפעילה את התנאי השולל ממנה כל חלק בעזבון.
עם זאת, הגישה שאומצה בדעת רוב, מבחינה בין שתי סיטואציות שונות, באחת תכובד תניה זו, ובאחרת תיפסל.
המצב האחד – כאשר ההתנגדות היתה התנגדות סרק, חסרת ביסוס, ויתברר כי הועלתה שלא בתום-לב – יינתן תוקף לתניית הסילוקין, והזוכה יפסיד חלקו.
המצב השני – כאשר ההתנגדות הוגשה מחמת טענה צודקת של פגם בצוואה, תהווה תניה זו משום תניה הנוגדת תקנת הציבור, ולא יהיה בה משום הפעלת התנאי וסילוקו של הזוכה המתנגד מפאת הגשת התנגדותו.
וכלשון כב' השופט בייסקי:
"נראה לי פתרון הביניים, המוצע על-ידי חברי השופט ברק, ראוי לאימוץ. פתרון זה מאפשר קיום איזון בין מגרעותיה ויתרונותיה של כל שיטה קיצונית: תניית הסילוקין שוב אינה תניית in terrorem עבור מי שסבור כי נפגע מחמת פגם רציני בצוואה שגם החוק פוסל את קיומה, אך מאידך גיסא מהווה הרתעה מספקת נגד התנגדויות סרק, אשר אם יתברר כי לא היו מבוססות וכי הועלו שלא בתום-לב, התוצאה תהא מתן תוקף לתניית הסילוקין."
במקרה זה נפסק, כי התנגדות הזוכה היתה התנגדות סרק ללא כל ביסוס ושלא בתום לב, ולפיכך אושרה הצוואה מבלי לבטל את תניית הסלוקין.
בעניין כלפה נדון מקרה בו הורישה אם את כל עזבונה לאחת משתי בנותיה, והדירה לחלוטין את בתה האחרת.
בעת עריכת הצוואה היתה בתה, לה הותירה את כל עזבונה, קטינה.
לשם מניעת מצב בו תשפיע האחות המודרת על האחות היורשת להעביר לידיה חלק מהעזבון – הותירה המנוחה תנאים בצוואה המבטיחים מניעת מצב שכזה.
כך ציינה המנוחה, כי בתה תירש את העזבון רק בהגיעה לגיל 25, ואף זאת בתנאי שמנהלי העזבון ישוכנעו בקיומם של מספר תנאים.
תנאים אלה חייבו את מנהלי העזבון לבחון העדר חשש להעברת נכסי העזבון לאחרים, בזבוזם והעדר השפעה של הבת המודרת ומשפחת האב על הבת היורשת.
כב' השופט מלץ בחן את מוסריות התנאי המתלה את זכיית הבת בהעדר השפעה של האחות ומשפחת האב.
בית-המשפט איבחן בין שתי אפשרויות הגלומות בהוראה שכזו, להן התכוון המצווה:
האחת, למנוע השפעה בלתי-הוגנת שתוצאתה עלולה להיות אובדן נכסי העזבון מיד היורש.
השניה, למנוע השפעה כלשהי, שמשמעותה עשויה להיות קירוב לבבות בין האחיות, כמו גם בין האחות היורשת למשפחת האב. בעוד שהאפשרות הראשונה הינה אפשרות לגיטימית, אפשרות שזכאי מוריש להתנות בצוואתו – הרי האפשרות השניה, שמשמעה צווי לניתוק קשר למשך תקופת חיים בין שתי אחיות, כמו גם בין הבת היורשת למשפחת האב – הינה הוראה בלתי-מוסרית, וככזו בטלה.
עובדה זו עולה אף בקנה אחד עם הצעת החוק –
"לבל יותיר אחריו ציווי שמילויו אינו מתיישב עם ערכי החברה הבסיסיים ואשר יש באכיפתו משום פגיעה קשה בנשארים אחריו."
בנסיבות מקרה זה נקבע, כי ההוראה הינה במשמעות השניה, מניעת קשר עם בני-המשפחה האחרים, וככזו בלתי-מוסרית ובטלה.
סעיף 38(ב) מתייחס לכל אותם מקרים בהם תבוטל הוראה או יבוטל תנאי בצוואה.
בהתאם להוראת הסעיף, ביטול חלק מהצוואה יביא לביטול הצוואה כולה רק בקיומו של אחד משני התנאים הנקובים בו:
* שאר הוראות הצוואה קשורות קשר בל ינתק בהוראה שבוטלה.
* המצווה לא היה רוצה בקיום צוואתו, ללא קיומה של ההוראה הבטלה.
המבחן לקיומו של "קשר בל ינתק" בין ההוראה הבטלה ושאר הוראות הצוואה, הינו – האם הוראה אחרת בצוואה "יכולה לעמוד ללא כל קושי הגיוני או ענייני אף אם נופלת ההגבלה (הבטלה – ב.ק.)".
הוראת סעיף זה קובעת כלל כי ביטול חלק או תנאי של הצוואה אין לו השפעה על שאר הוראות הצוואה, אלא אם יוכח ההיפך.
הוראת הסעיף מנחה להעדיף קיום צוואה על-פני ביטולה.
הוראה זו עולה בקנה אחד אף עם הקו המנחה, המובנה בשאר הוראות חוק הירושה, כהוראת סעיף 54(ב) לחוק – המנחה לפרש צוואה פירוש המקיים אותה, והוראת סעיף 30(ב) לחוק.
בעניין כלפה בוטלה הוראה בצוואה, אשר אסרה על יורשת להיות בקשר עם שאר בני-משפחתה, כתנאי בלתי-מוסרי – ונקבע כי אין בביטול הוראה זו כדי לפגוע בשאר הוראות הצוואה.
בעניין עצמון הונחו בפני בית-המשפט ראיות למכביר על השפעה בלתי הוגנת של התובעים על אביהם המנוח, לעניין הוראות צוואתו העוסקות בנכס המקרקעין – הנכס העיקרי של העיזבון.
בבוחנו את אפשרות ביטול הסעיפים הרלוונטיים בלבד, הפנה כב' השופט גייפמן לשילוב של סעיף 380(ב) עם סעיף37 לחוק הירושה, הקובע, לדבריו, את העיקרון הידוע בם "העיפרון הכחול" בדיני צוואות.
הפעלת עיקרון זה על המקרה הנדון הביא לכך שהוראות הצוואה הנוגועות בהשפעה בלתי הוגנת-בטלות, ושאר הוראות הצוואה נשארות בתוקפן, לרבות הוראת הסעיף שביטלה כל צוואה קודמת, והוראת הסעיף שקבעה את ההורשה של נכסי המיטלטלין, תכשיטים, כספים ופיקדונות. נקבע כי חלקי הצוואה אינם קשורים זה בזה, וניתן להפרידם כהוראת סעיף 38(ב) לחוק הירושה.
התוצאה הייתה, שלגבי נכס המקרקעין, שאין לגביו הוראה בת-תוקף בצוואה, יוחלו כללי הירושה על-פי דין ויינתן צו ירושה, ואילו שאר ההוראות בצוואה – תקוימנה, צו קיום צוואה.