25. קיום צוואה על-אף פגם או חסר בצורתה (תיקון התשמ"ה)
(א) לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים.
(ב) לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה בכתב יד ובדבר גמירת דעתו של המצווה, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות, לקיימה אף בהעדר חתימה או תאריך כנדרש בסעיף 19.
כדי להיכנס לגדרו של סעיף 25 לחוק, יש להוכיח כי המקרה הנדון, המבקש להיכנס לגדרה של הוראת הסעיף, עומד בכל הקריטריונים המנויים בה.
באופן סכמתי, ובהגדרה טכנית של הסעיף – מעמיד הסעיף שלושה מבחנים, שרק מענה חיובי לשלושתם במצטבר – מאפשר הפעלתו. ואלו הם:
* המבחן הראשון – האם קיימת צוואה;
* המבחן השני – האם אין כל ספק באמיתותה;
* המבחן השלישי – האם מדובר בפגם בחתימת המצווה, העדים או בתאריך הצוואה, או – בהליכים המפורטים בסעיפים 23-20 לחוק, או – בכשרות העדים.
להלן, נבחן מבחנים אלה, מהותם ויישומם.
סעיף 25 לחוק אינו בא לאפשר הכרה במסמך או בפעולה, כצוואה, אלא מטרתו היא לאפשר להכשיר מסמך או פעולה כאמור – כאשר ברור שמדובר בצוואה – אולם אין היא עומדת, טכנית, בדרישות החוק. "סעיף 25 נועד לרפא פגמים בצוואה שנעשתה כדין… ולא כדי ליצור דרך חדשה של עריכת צוואה".
לא די שניתן יהיה לתקן פגמים בצוואה, צריך שתהיה בפנינו צוואה פגומה. כאשר אין כלל צוואה, לא יהיה כלל טעם להיכנס לטרקלינו של סעיף 25 כדי לבחון אם מוצדק לתקן פגמים שבצוואה, וניתן למחוק את התובענה על-הסף.
"צוואה" הוגדרה ככזו, באופן מפורט וממצא, בסעיף 18 לחוק.
רק צוואות המנויות בסעיף 18 האמור, הינם בגדר צוואות שהחוק מכיר, ומלבדן אין.
רשימת צוואות זו הינה רשימה סגורה וסופית.
וכיצד נדע להבחין בין מסמך או פעולה הכלולה באחת מצורות הצוואה האמורות, רק שנפל בה פגם, לבין מסמך או פעולה שכלל אינם בגדר צוואה?
מענה לכן מצריך בדיקה פשוטה של קיומם או העדרם של מרכיבי היסוד ו-"סימני ההיכר שבלעדיהם אין הצוואה צוואה."
ומהם מרכיבי היסוד שבלעדיהם אין מדובר כלל בצוואה:
* צוואה בכתב-יד – מצווה וכתב יד.
* צוואה בעדים – מצווה, שני עדים, וכתב.
* צוואה בעל-פה – מצווה, אמירה ושני עדים.
מרכיבי יסוד אלה ואיון המסמך כצוואה בהעדרם – הוגדרו בתארים שונים על-ידי בית-המשפט.
" 'לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של צוואה'. "צוואה" נאמר, 'נייר שהמבקש טוען שהוא צוואה' – לא נאמר; מהניסוח האמור נמצאנו למדים, שצריך שיהיה קיים "גרעין" של צוואה…".
"אין אנו מטילים ספק באמיתותו של המסמך שלפנינו, אך ספק גדול בידינו, ולא רק ספק בלבד אלא קרוב לודאי, שמסמך זה גם אם אמיתי הוא, אין בו משום צוואה."
לעניין צוואה לפי סעיף 20, "שלושה דברים שהעדרם אינו ניתן לתיקון… באשר אינם בגדר "הליכים", אלא עולים הם כדי סימני היכר שבלעדיהם אין הצוואה צוואה".
ברור, כי מרכיבי היסוד צריכים להתקיים בשלמותם, ולא ניתן לתקן פגם באחד ממרכיבים אלו, באמצעות הוראת סעיף 25 לחוק.
כאשר אחד ממרכיבים בסיסיים אלו אינו קיים בשלמותו – אין המדובר כלל בצוואה. כאמור, קיומם של מרכיבי יסוד אלו הינם הבסיס להכרה במסמך או בפעולה, כצוואה.
בהעדר הכרה – אין המדובר בצוואה, ובהעדר צוואה – סעיף 25 לחוק כלל אינו חל.
עם זאת, יתכנו בהחלט מצבים בהם יתעורר ספק האם ניתן לראות בעובדה המוצגת משום "מרכיב יסוד", כגון – צוואה "בכתב יד" הנכתבת באמצעות עט הנמצא בפיו של המצווה (כגון מצווה הנכה בידיו).
במקרי ספק אלה, יהיה על בית-המשפט להכריע לגופו של מקרה, כגון בדוגמה המובאת – האם ניתן לראות בכתיבה באמצעות הפה משום צוואה "בכתב יד" המחייבת כתיבה ביד המצווה, או שמא כוונת הסעיף היתה למעשה אישי, וככזה – אין נפקות עם איזה חלק בגוף נכתבה הצוואה.
סעיף 25 לחוק הירושה קובע כי בית-המשפט רשאי לקיים את הצוואה חרף הפגם, אם לא היה לו "ספק באמיתותה של הצוואה". המונח אמיתות הצוואה "מתפרש בפסיקה כגמירת-דעתו של המצווה".
גמירת-דעתו של המנוח, כוללת בתוכה, בין היתר, את הוכחת צלילות-דעתו של המנוח והוכחת העדרו של פגם ברצונו החופשי של המערער, ובין היתר העדרה של השפעה בלתי-הוגנת שיש בה כדי לפגום ברצונו החופשי של המצווה.
בעניין חנוכה אמר כב' השופט טירקל (שהיה בדעת מיעוט באותה פרשה) כי הסמכות שניתנה בידי בית-המשפט לקיים צוואה על-אף הפגמים שורשה ברעיון שרצונו של המת הוא העיקר ואילו הפגמים ב-"כלי" האוצר את הרצון טפלים לו. כך נאמר כי סעיף 25 בא ללמדנו שלא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו. עוד נאמר על כך כי:
"…רצה המחוקק להיטיב עם עושי צוואה כאשר משום מה נמצא פגם בצורה או בהליך, ולא לבטל צוואתם בגלל אותו פגם – אך עשה זאת כאשר אין ספק שהצוואה היא אמיתית היינו שהיתה גמירות-דעת שקולה ומוחלטת לערוך את הצוואה בתכנה כפי שמובא לקיום…" (דברי השופט י' קיסטר ב-ע"א 250/70)
יצויין כי בסעיף 25(ב) לחוק הירושה, שעניינו צוואה בכתב-יד, נכללה דרישה מפורשת – שלא נכללה בסעיף 25(א) לחוק הירושה, שעניינו גם צוואות בצורות אחרות – "בדבר גמירת-דעתו של המצווה". דומה כי טעמה של הדרישה בכך שצוואות בצורות אחרות, כמו צוואה בעדים, צוואה בפני רשות וצוואה בעל-פה, יש בעשייתן מידה של טקסיות ורשמיות המעידה על רצינותו של המעמד ועל גמירת-דעתו של המצווה. לפיכך לא הוזכר לגביהן הצורך בגמירת-הדעת במילים מפורשות. אולם, בצוואה בכתב-יד – שמן הסתם נכתבת על-ידי המצווה בינו לבינו ושלא במעמד טקסי ורשמי – היה צורך בדרישה מפורשת. ואולי ניתן ללמוד מכך שנטל הוכחתה של גמירת-הדעת בצוואה בכתב-יד כבד מנטל הוכחתה של גמירת-הדעת בצוואות בצורות אחרות, שהוא קל יותר.
תחילה בית-המשפט צריך להשתכנע למעלה מכל ספק, שאמנם מונחת לפניו צוואת אמת, כלומר: ביטוי לרצונו החופשי של המצווה וכי היא נעשתה תוך גמירת-הדעת וצלילות-הדעת הדרושות. במידה והשתכנע בכך – מוסמך הוא לתקן הפגם ולקיים הצוואה למרות הפגם.
במידה ולא השתכנע – אפילו בקיומו של פגם אחד יש בכדי לחייבו שלא לקיימה.
"תנאי בלעדיו אין איפוא לקיום מסמך כצוואה, על אף פגם מהפגמים המנויים בסעיף 25 שנתגלה בה, הוא ודאות מוחלטת, ללא שום ספק, באמיתותה של הצוואה… עד שיהיה ביטחון מלא כי המסמך על כל חלקיו המוגש כצוואה הוא אמיתי וכל ספק בענין פועל לרעתו ומונע את קיום המסמך כצוואה."
בעניין מסרי סרב בית-משפט להפעיל את סעיף 25(א) ולרפא פגמים בצוואה מפני שהיה לו ספק אם כל האמור בצוואה משקף את רצונו של המנוח. בית-המשפט קבע כי גם אם חלק מהאמור בצוואה משקף, לפי העדויות שהובאו במקרה, את רצונו של המנוח – אין לראות במסמך צוואה, ולכן אין מה לקיים ולא ניתן להפעיל את הסעיף.
בעניין קוזלינר קבע בית-המשפט כי בבקשת המנוח לתת הודעה לאדם שכלל אינו הזוכה בצוואה וכן בקביעתו בדבר הצורך באישור אצל עורך-דין יש בכדי לעורר ספק בדבר גמירת-דעתו של המנוח.
הלכה היא כי פגם בצוואה פוגע בחזקת התקפות שלה ומעביר את נטל הוכחת אמיתותה של הצוואה אל המבקש לקיימה. על המבקש את קיום הצוואה לשכנע את בית-המשפט בכך שלפניו הבעה אמיתית של רצונו של המצווה, דהיינו גמירת-דעתו לצוות.
הדרישה לאמיתות הצוואה האמורה בסעיף 25 לחוק, אינה מסתפקת בהוכחת אמיתות הצוואה מעבר לספק סביר, אלא בהוכחתה בדרגה כזו שלבית-המשפט לא יהיה כלל ספק באמיתותה – "סעיף 25 אינו מדבר על כך שאמיתות הצוואה הוכחה מעבר לספק סביר, אלא שלא היה לבית-המשפט בכלל ספק באמיתות הצוואה".
אולם בפסיקה ובספרות הובעו ספיקות לגבי ההצדקה שבהצבת רף הוכחה כה גבוה (ראה ע"א 4902/91, ע"א 6198/9).
כב' השופטת שטרסברג כהן ציינה ב-ע"א 4902/91 לעיל, על-פי הפסיקה הקיימת של בית-המשפט העליון:
"…עולה לכאורה כי מידת השכנוע הנדרשת היא מעל לכל ספק שהוא ולא די בהעדר ספק סביר באמיתות הצוואה, כדי לקיימה. רמה כזו של שכנוע מטילה על מי שעליו נטל ההוכחה, נטל כמעט בלתי-ניתן להרמה" (סעיף 16 לפסק-הדין).
ספקות לנכונות גישה זו הועלו ב-ע"א 4902/91 אולם הושארו בצריך עיון, וראה בהרחבה להלן בעניין נטל ההוכחה והיקפו.
שמואל שילה סוקר את הפסיקה בעניין השאלה: מהי דרגת השכנוע הנדרשת מבית-המשפט? והמסקנה היא שנדרשת דרגת השכנוע הגבוהה ביותר מבחינת דיני הראיות, שהמדובר בצוואה אמיתית שנעשתה בגמירות-הדעת.
הסעיף מונה שלושה מצבים המאפשרים תיקון:
* פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה;
* פגם בהליכים המפורטים בסעיפים 23-20 לחוק;
* פגם בכשרות העדים.
מלבד האמור, קיימת הוראה מפורשת לגבי צוואה בכתב-יד – כאמור בסעיף 25(ב) לחוק, המאפשר לקיימה אף במקרה של חסר בחתימת המצווה או בתאריך הצוואה.
ב-ע"א 865/75, מנה כב' השופט ח' כהן, את הפגמים הניתנים לתיקון לאור המצבים המנויים בסעיף 25 לחוק:
* פגם בחתימת המצווה;
* פגם בחתימת אחד העדים או שניהם;
* פגם בתאריך הצוואה;
* פגם בהליכים לפי סעיף 20 ואלה הם:
– ציון תאריך;
– חתימה בידי המצווה;
– חתימת המצווה בפני שני עדים;
– הצהרת המצווה בפני שני עדים שזו צוואתו;
– אישור שני העדים באותו מעמד;
– חתימת שני העדים על אישורם;
– אישור שני העדים על-פני הצוואה;
– אישור שני העדים שהמצווה הצהיר כאמור;
– אישור שני העדים שהמצווה חתם כאמור;
* פגם בהליכים לפי סעיפים 23-21 (כב' השופט כהן אינו מונה אותם שכן אין עניינם למקרה הנדון שם);
* פגם בכשרות אחד העדים באשר הוא קטין (סעיף 24 לחוק);
* פגם בכשרות אחד העדים באשר הוא פסול-דין (סעיף 24 לחוק).
לעניין שאר סוגי הצוואות – בעל-פה, בכתב-יד ובפני רשות – כל אותם מרכיבים המנויים בסעיף ואינם כלולים בגדר "מרכיבי היסוד" המנויים במבחן הראשון, בכפוף לאבחנה האמורה להלן.
הפעלת המבחן, אופן בחירת חלופותיו ומשמעותה של כל חלופה, הוגדרו בידי כב' השופט ח' כהן, ע"א 865/75, וניתן להגדירם כדלקמן:
* כאשר קיימים בצוואה – תאריך, חתימה המצווה או העדים, אולם הם פגומים – ניתן לתקן פגם זה בהתאם לחלופה הראשונה של הסעיף.
* כאשר נפגם אחד מן ההליכים המפורטים בסעיף 23-20 – ופגם בהליך – כולל אף חסר בהליך – ניתן להכשיר הצוואה למרות הפגם או החסר בהליך בהתאם לחלופה השניה של הסעיף.
* פגם בכשרות העדים – יתוקן באמצעות החלופה השלישית בסעיף.
עולה מהאמור, כי החלופה השניה חופפת אף את אותם מקרים המנויים בחלופה הראשונה ובהרחבה יתירה, כך שניתן להפעילה אף במקרים של "חסר" של מרכיבי החלופה הראשונה ולא רק במקרה של "פגם" בהם.
וכלשון כב' השופט ח' כהן:
"… מצינן בסעיף 25 שני עוגני הצלה שונים: אחד, כשיש תאריך בצוואה, אלא הוא "פגום"; והשני, כשנפגם אחד מן "ההליכים" המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך – והליך זה נפגם כשהתאריך לא צויין כלל."
כב' השופט כהן מדגים לעניין תאריך:
"מצווה המציין בצוואתו תאריך שאינו תאריך אמת, פוגם "פגם בתאריך הצוואה"; ואילו מצווה שאינו מציין בצוואתו כל תאריך, פוגם פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך". (ההדגשה שלי – ב.ק.).
הלכה זו אושרה בד"נ 40/80, שם הסכימו שופטי הרוב לפרשנות זו.
במקרה הנדון ב-ד"נ 40/80 חסרו בצוואה בכתב-יד תאריך וחתימה. נפסק, כי אמנם החלופה השניה בסעיף 25 לחוק מאפשרת לתקן פגם בהליך, והליך, כאמור, כולל אף חסר – אולם חלופה זו מתייחסת להליכים האמורים בסעיפים 23-20, ואינה מתייחסת להליכים בסעיף 19, צוואה בכתב-יד. (בעקבות זאת תוקן סעיף 25(ב) לחוק ואפשר אף חסר בחתימה או בתאריך, בצוואה בכתב-יד).
ב-ד"נ 40/80 הנ"ל, קבעו שופטי הרוב את ההבחנה הנוספת בבדיקת האפשרות לתיקון "פגם בהליך", והיא – ההבחנה בין "מרכיבים סטאטיים" (צורניים) לבין "מרכיבים דינמיים" (כגון הצהרת המצווה שזו צוואתו, אישור השופט או הפקיד המוסמך, רישום דברי המצווה בזכרון-דברים) מהמרכיבים של סעיפים 23-20 לחוק.
רק פגם ב"מרכיבים הדינמיים" של הסעיפים הנ"ל ניתן לתיקון כאמור.
יישום ההלכה שנקבעה ב-ע"א 869/75, לאחר פסיקת ד"נ 40/80 – נדונה בע"א 284/84.
במקרה זה דן בית-המשפט באפשרות אשור צוואה בעדים אשר חסרה חתימת אחד העדים.
כב' השופט לוין, (אשר היה בדעת הרוב בד"נ 40/80), דחה אפשרות תיקון החסר, באמצעות יישום ההלכה בע"א 869/75, שאפשרה, כאמור, לתקן אף חסר בהליכים המנויים בסעיף 23-20 לחוק, ופסק –
"את הדברים שנאמרו באותו עניין (בע"א 869/75 – הדגשה שלי ב.ק.). …יש לקרוא עכשיו בכפיפות להלכת הרוב בד"נ 40/80. לפי הלכה זו יש להבדיל בין מרכיבים "סטאטיים" לבין מרכיבים "דינמיים", הכלולים בסעיפים 23-20, שרק פגם במרכיבים מן הסוג השני אינו מונע אישורה של צוואה …
סבורים אנו – על יסוד הלכת ד"נ 40/80 הנ"ל – שאין לראות לעניין סעיף 25 לחוק בהעדר חתימה של עדים פגם, שניתן להתעלם ממנו."
תימוכין לגישה זו מוצא כב' השופט לוין, בתיקון מס' 7 לחוק, אשר תיקן את הוראת סעיף 25 וכותרתו:
"עם תיקון האמור הניח המחוקק בעליל, שהדיבור "פגם" בסעיף 25 לחוק אינו כולל חסר… ובחר משום מה לסייג, בנסיבות מסויימות, את הלכת ד"נ 40/80 אך לעניין סעיף 19 לחוק, מבלי לגרוע מפרשנותה ככל שהיא מתייחסת לסעיפים אחרים בחוק." (ההדגשה שלי – ב.ק.).
אין לדרג ולהפלות בין פגם לפגם, לעניין חשיבותם או חומרתם. כל הפגמים המנויים והמוזכרים בסעיף 25 לחוק – שווים.
שוויון זה הינו הן למידת פגימותם הרעה והן לעניין האפשרות לתקנם מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט.
הפרשנות שהובאה לעיל בדבר החלופה השניה בסעיף (פגם בהליך) הכוללת אף חסר של המרכיבים המנויים בחלופה הראשונה (תאריך חתימה וכו') – זכתה לביקורות לא מעטות. דעות המלומדים שללו פרשנות מרחיבה זו.
כך, ראה דעתו של המלומד אלי שחור וכן דעתו של ד"ר ש' שילה אשר מבקש לקבוע כי חתימת המצווה, העדים והתאריך – אינם בגדר "הליך" באף אחת מצורות הצוואה, גם בצוואה בעדים, ולפיכך לא ניתן לתקן פגם בהם כאשר פגם זה משמעותו חסר.
הוראות סעיף זה החלות על עשיית צוואה, חלות אף על ביטול צוואה כפי שכל הוראות סימן א' לפרק השלישי לחוק, חלות על ביטול צוואה.
כאשר נפל פגם בצורת הצוואה, הרי הטוען שיש לקיים את הצוואה – עליו הראיה, כי צוואת אמת היא וכי לא נפל פגם מהותי, הפוסל תקפותה.
צד זה הוא גם אשר פותח בהבאת הראיות.
נטל ההוכחה המוטל על המבקש אינו רק לעניין אמיתותה של הצוואה, אלא גם לעניין גמירות-דעתו של המצווה, שהמסמך ישמש כצוואה בדבר חלוקת רכושו לאחר מותו.
הנטל המוטל במקרה זה הינו לאור קיומו של פגם, שכן בצוואה שאין בה פגם מבחינת צורתה – הרי הלכה פסוקה היא, כי חזקה עליה שצוואת אמת היא, והטוען שאין לה תוקף – עליו הראיה.
בנטל זה, יעמוד הטוען לקיום הצוואה, אם יוכיח, כי הצוואה היא ביטוי לרצונו החופשי של המצווה, וכי היא נעשתה תוך גמירת-הדעת וצלילות הדעת הדרושות. נטל זה המוטל על הטוען לקיום הצוואה אינו קל כלל ועיקר. שהרי עניין לנו במסמך המוגש מטעם אדם שאינו עוד בחיים וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עמו. עם זאת אין להכביד את היד יתר על המידה. שכן קו-היסוד של המחוקק בדיני צוואות אינו אלא שמצווה לקיים דברי המת.
בקיומו של פגם בצוואה, הנטל להוכיח כי הפגם ניתן לתיקון במסגרת הוראת סעיף 25 לחוק – מוטל כאמור על שכמו של מבקש קיום הצוואה. נטל זה כולל, כאמור, הוכחת "אמיתות" הצוואה. ומה היקפו של נטל זה? מענה לכן מוצאים אנו בדברי כב' הנשיא שמגר ב-ע"א 588/82:
"הרי על-מי שמבקש לקיים את הצוואה החובה להוכיח את הטענה כי יש מקום ליישם את הוראותיו של סעיף 25 הנ"ל – ובין היתר כי אין מקום לכך שלבית-המשפט יהיה ספק באמיתותה של הצוואה. כדי להוכיח, כי הצוואה היא אמיתית, על הטוען לקיום הצוואה להוכיח, כי הצוואה היא ביטוי לרצונו החופשי של המצווה, וכי היא נעשתה תוך גמירת דעת וצלילות דעת ולא תחת השפעה בלתי הוגנת." (ההדגשות שלי – ב' ק').
במקרה שקיים פגם בצורת הצוואה, על המבקש להוכיח שאין ספק בכך שהצוואה אמיתית, היינו תכנה הוא ביטוי לרצונו האמיתי והחופשי של המצווה ובכך יש להתחשב בצלילות דעתו של המוריש בשעת עשיית הצוואה. ספק בצלילות הדעת פוגם "באמיתות הצוואה".
במקרה הנדון ב-ע"א 851/79, 160/80, קבע כב' השופט ברק כי מבקש קיום הצוואה הרים את הנטל המוטל עליו, וזאת בכך שהביא עדים שהצביעו על צלילות דעתו של המצווה בעת עריכת הצוואה, צלילות-דעת המספיקה כדי לגבש גמירות-דעת ראויה לעשיית הצוואה.
הנטל הורם באמצעות העדת העד לצוואה, אשר העיד כי המנוח הצהיר, עת חתם על הצוואה, שזו הצוואה בה הוא חפץ.
עובדות אלו הספיקו להצביע על אמיתות הצוואה, ולפיכך הורם הנטל והופעל סעיף 25 לחוק.
הנטל אינו מורם בכך שאמיתות הצוואה הוכחה מעבר לספק סביר, אלא יש צורך להוכיח שאין בכלל ספק באמיתות הצוואה.
בעניין גודמן, העלה בית-המשפט ספק בנכונות המביאה לנטל הוכחה כה גבוה.
עיקר הנטל להוכחת אמיתות הצוואה, מתייחס לצלילות-דעתו של המצווה ולהעדר השפעה בלתי-הוגנת עליו.
הספק בנכונות הדרישה לנטל כה גבוה, נובע ממספר נימוקים:
ראשית, רמה כזו של שכנוע, מטילה על מי שעליו נטל ההוכחה, נטל כמעט בלתי-ניתן להרמה.
שנית, אין בנטל זה בכדי להבחין בין דרגות שונות של פגמים בצוואה.
שלישית, אין בדרישה הקיימת בכדי להבחין בין מידת השכנוע הדרושה בנושאים הנוגעים לפגם בצוואה לבין הנושאים שאינם נוגעים לפגמים (צלילות-דעת, העדר השפעה בלתי-הוגנת).
רביעית, אין הבחנה בין מידת השכנוע הדרושה כדי לשכנע באמיתות הצוואה ככל שהדבר נוגע למהות המסמך שאותו מבקשים לקיים כצוואה, לבין הוכחת עובדות המתייחסות לתקפות הצוואה.
אמנם בעניין גודמן לא נדרש בית-המשפט להכרעה בספקות אלה ונימוקיהן, והדבר הושאר "בצריך עיון", אולם נראה לי כי גישה שונה זו העומדת בבסיס הנימוקים שהובאו, תוכרע בעניין בו להיקף הנטל תהיה משמעות מעשית. מזווית ראיה של הגינות וצדק, ברור הוא שאין זה נראה צודק לדרוש נטל זהה, כה גבוה, בכל מקרה של פגם, ללא כל הבחנה בין פגמים קלים לחמורים.
לא זו אף זו, היקף הנטל שאינו מתייחס רק לפגם עצמו, אלא מחיל מיידית חובה להוכיח עניינים קשים להוכחה מעצם טבעם – כהעדר השפעה בלתי-הוגנת. הוכחת עניין זה קשה עד בלתי-אפשרית גם כך, ובוודאי בדרישת נטל של "העדר כל ספק".
העדר הגינות בקביעה גורפת שכזו, בצרוף הקושי העובדתי בהרמת נטל זה, מצדיקים שינוי בגישה הקיימת תוך בניית מדרג מאזן בין אופי הפגם וחומרתו, לבין היקף נטל ההוכחה ודרגתו.
יצויין כי בהצעת החוק כלל נוסח סעיף 25 לחוק את המילים "של ממש" לאחר המילה "ספק". השמטה זו לא הוסברה, אולם בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר "לכן יש לתת לבית-המשפט שיקול-דעת מסויים להקל בדרישות הפורמאליות לדקדוקיהן, כל עוד אמיתות הצוואה אינה מוטלת בספק". השמטה זו כמו גם ההסבר, אין בהם כדי לקבוע האם השמטת המילים "של ממש" יש בהם כדי לדרוש רמת וודאות גבוהה יותר (העדר כל ספק) או נמוכה יותר.
וראה הערת השופטת ד' בייניש בעניין אלוני, שם הביעה דעתה כי ספק אם היתה מקבלת טענת העברת הנטל, במקרה קיומו של פגם צורני קל, ללא נסיבות נוספות.
כאשר מדובר באדם שדעתו צלולה, מבין את השפה בה כתובה הצוואה וכו' – הרי אף אם הוקראה לו בלבד, מבלי לבחון אם הבין את שהוקרא לו – אין בכך כדי להטיל ספק בהבנתו ובאמיתות הצוואה.
אולם, כאשר מדובר באדם שאינו מבין את השפה או אינו מבין תמיד מה שמדברים אליו והוא לא צלול לחלוטין בדעתו, כגון שמדבר לעיתים דברים חסרי קשר – במקרה כזה מצווה שלא קרא בעצמו את הצוואה, אלא היא הוקראה בפניו – חובה לבדוק אם הבין את שהוקרא לו, וזאת בדרך של שאלות: מה הבין, בקשה שישחזר בשפתו על תוכן הצוואה וכד'.
כאשר הדבר לא נעשה – יש בכך בכדי לעורר ספק ב"אמיתות הצוואה", ובכך לשלול כל אפשרות להפעלת הוראת את סעיף 25 לחוק, לתיקון הפגם בצוואה.
להלן, יובאו פגמים "בצוואה בעדים" אשר נדונו בפסיקה והוכרעו, בין לחיוב ובין לשלילה.
דרישת חתימת המצווה בכתב-ידו – הינה דרישה מהותית, והעדרה – אינו ניתן לתיקון במסגרת שיקול-הדעת האמור בסעיף 25 לחוק.
וראה לעניין הצורך בחתימת הצוואה על כל דפי הצוואה ב-ע"א 681/77 ולעניין חתימת המנוח ליד תיקונים שנערכו בצוואה, ב-ע"א 4620/91.
סימן ההיכר של צוואה בעדים היא הדרישה, כי חתימת המצווה תיחתם בפני שני עדים וכי העדים יאשרו באותו מועד, בחתימת ידם על-פני הצוואה, שהמצווה הצהיר וחתם כאמור.
לפיכך, בהעדר אישורם וחתימתם – לא ניתן לתקן פגם זה מכוח שיקול-הדעת האמור בסעיף 25 לחוק.
גם חתימה של עד אחד בלבד והעדר חתימת העד השני – אינו ניתן לתיקון בהיותו מרכיב "סטטי" בהוראת הסעיף.
כאשר אין ספק בדבר גמירות-דעתו של המצווה, ובית-המשפט שוכנע שהצוואה היא צוואתו של המנוח, דהיינו – מבטאת את רצונו וגמירות-דעתו, וכי העדים חתמו לאחר שנתבקשו לחתום כעדים לצוואה ולאחר שווידאו, שאכן מדובר בצוואה המשקפת את רצונו של המנוח – לא יעלה על הדעת לפסול את הצוואה בשל פגם בהליך, ההופך בנסיבות אלה, לבעל חשיבות שולית. הפגם ניתן לתיקון במסגרת הוראת סעיף זה.
הדברים שנאמרו לעיל בנוגע להוספת חתימת העדים בשלב מאוחר – יפים, ואף ביתר שאת, להעדרו של התאריך והוספתו בשלב מאוחר.
אין המדובר במרכיב דינמי לכשרות הצוואה, הנחשב כפגם בהליך, אלא בתנאי הדרוש למניעת חילוקי-דעות וראיות בדבר מועד עשיית הצוואה. ולצורך בירור איזו היא הצוואה האחרונה.
כאשר התאריך הוסף על-ידי העד לצוואה במועד מאוחר יותר, וברור שחתימת המנוח נעשתה בסמוך לחתימת העד – הרי התאריך משקף פחות או יותר את מועד חתימת המצווה על צוואתו, ובמקרה זה ברור שאין כל מניעה לתקן הפגם באמצעות הוראת סעיף 25 לחוק.
כאשר עדי הצוואה חתמו על נוסח בו צויין כי המצווה – "הצהיר לפנינו כי זו צוואתו האחרונה וכי חותם עליה במו ידיו ובנוכחותנו…" – אין צורך להעיד עדים אלו, אלא אם כן, התנגד מישהו, במפורש, לקיום הצוואה – מחמת הטעם שהעדים לא העידו כאמור – ואזי יש צורך להעידם.
לפיכך אין כל מקום וצורך להיזקק לסעיף 25 בכדי לתקן פגם של אי-העדת העדים, שכן אין בעדותם כל צורך ללא דרישה מפורשת.
כאשר העדים לא חתמו בגוף הצוואה, אולם חתמו על תצהיר בו הצהירו – כי המצווה חתם בפניהם והצהיר בפניהם כי זוהי צוואתו – מהווה הדבר פגם בהליך, וככזה, ניתן לתיקון במסגרת הוראת סעיף 25 לחוק, כאשר אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה.
וראה ת"ע 1730/00, בו קיבל השופט ש' שוחט תצהירי עדים כאמור אף ללא צורך בהעדתם, כאשר אלו נערכו ונחתמו במועד חתימת הצוואה. עוד הוסיף, כי במקרה שכזה ספק אם ניתן לומר שנפל פגם, שהרי במקום הצהרה יש לנו תצהיר, וגם אם ניתן לראות בזה פגם, הרי הוא פגם שולי לחלוטין.
כאשר התחייב המנוח בצוואתו – "אני מתחייב לבצע כל פעולה כדי שמסמך זה תהיה לו הצורה החוקית הנכונה" – עולה בכך ספק לגבי עצם היות המסמך צוואה.
בנסיבות אלו – לא ניתן להפעיל את סעיף 25, שכן סעיף זה מאפשר לתקן פגמים, אולם זאת כאשר ברור שמדובר בצוואה.
כאשר קיים ספק באם המסמך מהווה כלל צוואה – הגם שאין כל ספק באמיתותו – אין בכוחו של סעיף 25 להכשירו כצוואה.
כאשר צוואה נערכה בשפה שאינה מובנת למצווה, והוברר שהעדים לא תרגמו למצווה את הצוואה ולא הסבירו לו את תוכנה – אולם הוכח כי אדם אחר הסביר זאת, כגון עורך הצוואה – ניתן לתקן הפגם בהסתמך על שיקול-הדעת האמור בסעיף 25 לחוק.
העדר אישור העדים הינו פגם "בהליך" וניתן לתיקון באמצעות הוראת סעיף 25 לחוק.
וראה ע"א 1099/90,שם חתמו העדים על-גבי הצוואה מבלי שציינו בה כי הקריאו למנוח את תוכנה והמנוח אישר בפניהם שהבין את האמור בה. במקרה זה העידו עדים אלה במהלך הדיון ובית-המשפט ראה בו תיקון הפגם.
כאשר המצווה לא הצהיר בפני העדים כי זו צוואתו, עת חתם עליה, אולם אמר זאת בלשון אחרת – זהו פגם "בהליך" וניתן לתיקון באמצעות סעיף 25 לחוק.
ב-ע"א 869/75, נדון מקרה בו ערך המנוח צוואה בפני עדים, חתם עליה בנוכחות שני עדים אשר אישרו זאת בצוואה, אולם לא ציין תאריך עריכתה – לא הוא ולא עדיו. נפסק, מפי כב' השופט ח' כהן:
"מצינן בסעיף 25 שני עוגני הצלה שונים: אחד, כשיש תאריך בצוואה אלא שהוא "פגום"; והשני, כשנפגם אחד "מן ההליכים" המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך – והליך זה נפגם כשהתאריך לא צויין כלל… מצווה שאינו מציין בצוואתו כל תאריך, פוגם פגם באחד ההליכים המפורטים בסעיף 20, והוא הליך ציון התאריך… אם אין לבית-המשפט ספק באמיתות הצוואה רשאי הוא לקיימה ולהתעלם מפגמים אלה."
ב-ע"א 6498/96 קבע בית-המשפט העליון כי העדר תאריך בצוואה הינו פגם בר-תיקון. וראה דעתו של כב' השופט ש' שוחט ב-ת"ע 10830/99, הסובר כי צוואה בעדים או בפני רשות, להבדיל מצוואה בכתב יד, שלעיתים נערכת בחדרי חדרים, ניתן לשכנע את בית-המשפט באמיתותה בדרך של עדויות בלתי-אמצעיות, מהימנות, של העדים לצוואה על התאריך שלא נכתב בה או על החתימה שלא נחתמה, דבר שאינו אפשרי בצוואה בכתב יד. אם כן בצוואה בעדים אין כל סיבה שלא לאפשר קיומה בחסר תאריך, כאשר כל כולו נועד לשכנע את בית-המשפט בדבר מועד כתיבת הצוואה, יחסית לצוואת אחרות.
כאשר דנים בצוואה בעל-פה יש להקפיד על מילוי הוראות סעיף 23(ב) לחוק, ורק במקרים נדירים יוכל השופט להשתמש בתיקון פגמים באמצעות סעיף 25 לחוק.
להלן מקרי התיקון אשר נדונו בפסיקה.
איחור ברישום זכרון-הדברים על-ידי העדים, אינו מביא בהכרח לפסילת הצוואה, ולבית-המשפט הסמכות לתקן פגם זה כאשר אין לו ספק באמיתותה.
שאלה זו נבחנת באופן ענייני בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
ב-ע"א 580/84, נפסק כי איחור של חודש ימים ברישום זכרון הדברים על-ידי העדים – אין בו כדי לקיים את דרישת הסעיף "בסמוך לאחר", והדבר פוסל את הצוואה, אולם הפגם ניתן לתיקון באמצעות הוראת סעיף 25 לחוק.
ב-ע"א 631/88, נדון איחור של למעלה מחודשיים ברישום.
במקרה זה נפסק, כי מאחר שבנסיבות המקרה, אין לבית-המשפט כל ספק באמיתות הצוואה – ניתן הפגם לתיקון.
ב-ע"א 120/84 לא נרשם כל זכרון-דברים, ולפיכך לא הופקד דבר. כב' הנשיא שמגר, לא שלל מפורשות את קביעת בית-המשפט המחוזי – כי אף פגם זה, של אי-רישום מוחלט, ניתן לתיקון במסגרת הוראת סעיף 25 לחוק.
אולם בעניין עשרי נאמר, כי התנאי של עשיית זכרון-דברים והפקדתו הוא תנאי שבלעדיו לא תקוים צוואה בעל-פה ודינו כדין צוואה בעל-פה שנערכה בפני עד אחד שלגביו נקבע כי "זהו פגם היורד לשורשם של דברים ואינו מסוג הפגמים שניתן להכשירם מכוח הוראותיו של סעיף 25(א) הנ"ל".
בעניין פוזיס אמר כב' השופט אנגלרד כי:
"בהקשר זה יש לציין, כי ב-ת"א 5790/99… בית-משפט לענייני משפחה, מפי השופט י' גרניט, גרס כי העדר זכרון-דברים מהווה מעוות לא יוכל לתקון. אין לי צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, משום שבנסיבות המקרה שלפניי נערך והופקד זכרון-דברים, אם כי באיחור. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה אין להטיל ספק באמיתותה של הצוואה, במובן סעיף 25 לחוק, מבוססת, כמוסבר לעיל, על ראיות מוצקות. לכן, רשאי היה לקיים את הצוואה, על אף הפגם בשל איחור בעריכת זכרון-הדברים."
על-סמך דברים אלה נאמר בעניין פלוני כי במצב שבו לא נערך זכרון-דברים ולא הופקד, אפשר והמדובר ב-"מעוות לא יוכל לתיקון" ודין ההתנגדות להידחות על-הסף. עניין זה לא הוכרע גם בעניין פלוני בו הונח לצורך הדיון, מאחר ועניין זה לא הוכרע בפסיקה, כי ניתן לראות בתצהירים שהוגשו משום "זכרון-דברים" ובהגשתם לתיק משום "הפקדה" כדין.
ב-ע"א 580/84, נדון מקרה בו ציווה אדם בעל-פה בפני שני עדים, בנפרד, ובמועדים שונים.
כב' הנשיא שמגר פסק, כי פגם זה ניתן לריפוי באמצעות סעיף 25 לחוק, שכן מדובר ב"הליך", וככזה – מוסמך בית-המשפט לתקנו.
יצויין, כי דעת שאר השופטים היתה, כי אין בפגם האמור בכדי לפסול את הצוואה, וזאת מבלי שיציינו כלל את הצורך בהפעלת הוראת סעיף 25 לחוק.
ציווי בפני עד אחד בלבד – שולל את מהות המעשה כצוואה, ולמרות ששני עדים אישרו את חתימת העד על זכרון-הדברים – ברור הוא כי הציווי עצמו אינו עומד בדרישות הסעיף, לצווי בפני שני עדים.
"אין לפנינו "פגם בהליך", אשר על אף קיומו יכול בית-המשפט להחליט על דבר קיום הצוואה. זהו פגם היורד לשורשם של דברים, ואינו מסוג הפגמים שניתן להכשירם מכוח הוראותיו של סעיף 25 (א)."
בעניין חנוכה ציין כב' השופט טירקל (שהיה בדעת מיעוט באותה פרשה) כי בסעיף 25(ב) לחוק הירושה, שעניינו צוואה בכתב-יד, נכללה דרישה מפורשת – שלא נכללה בסעיף 25(א) לחוק הירושה, שעניינו גם צוואות בצורות אחרות – "בדבר גמירת-דעתו של המצווה". דומה כי טעמה של הדרישה בכך שצוואות בצורות אחרות, כמו צוואה בעדים, צוואה בפני רשות וצוואה בעל-פה, יש בעשייתן מידה של טקסיות ורשמיות המעידה על רצינותו של המעמד ועל גמירת-דעתו של המצווה. לפיכך לא הוזכר לגביהן הצורך בגמירת-הדעת במילים מפורשות. אולם, בצוואה בכתב-יד – שמן הסתם נכתבת על-ידי המצווה בינו לבינו ושלא במעמד טקסי ורשמי – היה צורך בדרישה מפורשת. אולי ניתן ללמוד מכך שנטל הוכחתה של גמירת-הדעת בצוואה בכתב-יד כבד מנטל הוכחתה של גמירת-הדעת בצוואות בצורות אחרות, שהוא קל יותר.
בעניין נקדימון הצוואה לא היתה כתובה בכתב-ידו של המנוח אלא בכתב-ידה של אלמנתו, התובעת, ורק החתימה נעשתה על-ידי המנוח עצמו. לטענת התובעת, הצוואה היא "צוואה בכתב-יד" שאמנם לא נכתבה על-ידי המנוח, אולם, היא שימשה ידו הארוכה של המנוח לצורך הכתיבה. לגרסתה, המנוח ידע לנסח ואילו היא כתבה טוב ממנו, לכן נהג תמיד להקריא לה את המסמכים/מכתבים והיא כתבה, כך נהגו לאורך כל שנות נישואיהם, כך נהגו גם לגבי צוואותיהם. התובעת טענה, כי הצוואה משקפת את רצונו של המנוח, הוא אשר יזם את הצוואה, הכתיב אותה, והפקיד אותה יום למחרת בבית-המשפט.
בית-המשפט לענייני משפחה בתל-אביב (כב' השופטת צפת) קבע כי לא ניתן בדרך פרשנית להתגבר באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה על "פגם" בצוואה בכתב-יד, כשהפגם הוא שהצוואה אינה כתובה כלל ביד המצווה והתאריך שהיא נושאת אינו כתוב בידו. הכלל הפרשני קובע, כי גבול הפרשנות הוא גבול הלשון. כשמה של הצוואה – "צוואה בכתב-יד" – כן היא. העדר כתב-היד אינו העדר של מרכיב מסויים, אלא הוא שולל, כאמור, מלכתחילה, את האופי היסודי או המרכיב המרכזי של צוואה בכתב-יד מהמסמך המתיימר להיות כזה: ציון הדבר בתוך הטקסט המודפס אינו יכול להקנות למסמך אופי או תכונה שהוא נעדר אותה לחלוטין ומלכתחילה. אמור אם כן, כי כתב-ידו של המצווה הוא למעשה תנאי מקדמי והכרחי כדי שהמסמך יוכל להיחשב צוואה בכתב-יד.
בעניין נקדימון נשאלה השאלה האם עקב עריכת צוואה משותפת במסמך אחד לא תהיה הגמשה של כללי הצורה לגבי צוואה בכתב-יד. נקבע, כי תשובת הפסיקה בעניין זה היא שלילית. אולם גם אם ננקוט בגישה ליברלית, הרי ניתן להחילה לכל היותר על צוואה משותפת שנערכה במסמך אחד, וזאת לאור העדר יכולת טכנית לכתב-יד של שני המצווים. קושי טכני זה, אינו קיים בצוואה משותפת שנערכה בשני מסמכים נפרדים ולפיכך, גם אין כל צידוק להגמיש את כללי הצורה החלים לגביה.
גם טענת התובעת, כי בהפקדת הצוואה בבית-המשפט יש כדי לרפא את העדר כתב-ידו של המצווה, נדחתה. אין בין הפקדת הצוואה ובין ראיה לאמיתות הצוואה ולגמירות-דעתו של המצווה ולא כלום. הפקדת הצוואה בבית-משפט, גם אם יכולה להיות לכל היותר חיזוק ראייתי, אין בכוחה להוות תחליף לדרישת כתב-ידו של המצווה, שהיא דרישה קונסטיטוטיבית – "גרעין", שבצוואה מסוג זה, היא המהווה את הראיה לרצון המצווה וגמירות-דעתו.
לאחר תיקון מס' 7 לחוק, מוסמך בית-המשפט לקיים צוואה בכתב-יד, גם בהעדר חתימה או תאריך, וזאת במקרה בו לא היה לבית-המשפט ספק באמיתותה של הצוואה ובדבר גמירת-דעתו של המצווה.
לעניין "אמיתותה של הצוואה" נקבע כי:
"תחילה צריך בית-המשפט להשתכנע, למעלה מכל ספק, שאמנם מונחת לפניו צוואת אמת, השתכנע בכך – כי אז אין בכל הפגמים (הניתנים לתיקון על-פי סעיף 25) כדי למנוע מלקיים את הצוואה; לא השתכנע – כי אז יש אפילו בפגם אחד מהם כדי לחייבו שלא לקיימה."
כאשר התאריך המופיע בצוואה שגוי – מוסמך בית-המשפט לתקן פגם זה בדרך הפעלת סעיף 25 לחוק.
פסק-הדין הנ"ל מתייחס למצב לפני תיקון מס' 7. כיום, ברור שפגם זה ניתן לתיקון, שכן מוסמך בית-המשפט לקיים צוואה אף בהעדר תאריך.
ב-ת"ע 10920/99 נדון מקרה בו המנוחה הלכה לעולמה והותירה אחריה צוואה בכתב-ידה שלא נשאה תאריך ולא נשאה חתימה. הצוואה נמצאה על-ידי שלושת ילדיה. נשאלה השאלה האם מוסמך בית-המשפט לקיים צוואה בכתב-יד בהעדר חתימה ותאריך גם יחד או שסמכותו בידו לקיום הצוואה רק בהעדר אחד המרכיבים הדרושים בצוואה – תאריך או חתימה.
בית-המשפט קבע כי יש להכיר בסמכות לקיים צוואה גם בהעדרם של שני המרכיבים הללו, תאריך וחתימה גם יחד, בהתקיים נסיבות מיוחדות ובכפוף לשכנועו של בית-המשפט באמיתות הצוואה ובדבר גמירות-דעתו של המצווה. במקרה זה אכן בית-המשפט השתכנע באמיתות הצוואה וגמירות-דעתה של המצווה.
העדר אישור הרשות שהמצווה הצהיר שזו צוואתו
בהתאם להוראת סעיף 22(ב) לחוק, על השופט או הרשם לאשר על-פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה הצהיר כאמור. בעניין בינשטוק נדון מקרה בו אישור כאמור לא נרשם בידי השופט.
כב' השופט חשין ציין, כי פגם זה מהווה פגם בצורה, וככזה ניתן לרפוא לו במסגרת הוראת סעיף 25(א) לחוק.
לפי סעיף 22(ג), העדר ציון תרגום הצוואה למצווה לשפתו הוא פגם בצוואה. אך משהוכח כי בפועל תורגמה הצוואה למצווה על-ידי הרשות בפניה נעשתה הצוואה, עולה כי הפגם הוא פגם צורני, בלבד, וניתן לתיקון על-פי סעיף 25 לחוק הירושה, ובלבד, שבית-המשפט יאמין כי הצוואה היא אכן צוואת המנוחה.
העדר ציון תרגום הצוואה למצווה לשפתו הוא פגם בצוואה. אך משהוכח כי בפועל תורגמה הצוואה למצווה על-ידי הרשות בפניה נעשתה הצוואה, עולה כי הפגם הוא פגם צורני, הניתן לתיקון על-פי סעיף 25 לחוק הירושה ובלבד שבית- המשפט יאמין כי הצוואה היא אכן צוואת המנוח.