שיהוי בהגשת הבקשה
סעיף 72(א) לחוק מסמיך את בית-המשפט לתקן או לבטל צו ירושה או צו קיום צוואה, על-סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו.
עם זאת רשאי בית-המשפט שלא להיזקק לטענה או לעובדה במקרה:
א. שהמבקש יכול היה להביאה לפניו לפני מתן הצו, או –
ב. שיכול היה להביאה לאחר מתן הצו ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה.
חלופות אלו הובהרו ותוקנו בתיקון מספר 7 לחוק, בשנת 1985. בטרם תוקן הסעיף כללה סיפת הסעיף את ההוראה: "לפני שנתן את הצו ולא הביאה לפניו בהזדמנות הסבירה הראשונה".
תיקון זה נועד, בהתאם להצעת התיקון, להבהיר כי הוראת הסעיף מכוונת לשתי החלופות, כאמור.
שיהוי בלתי-סביר בהגשת הבקשה מונע מהמבקש את הזכות לבקש תיקון הצו.
בעובדות מקרה זה דובר בשיהוי של 14 שנים והבקשה נדחתה מחמת שיהוי.
ב-ע"א 671/88, נדון מקרה בו הוגשה בקשה לתיקון 13 שנים לאחר מתן הצו, בנסיבות בהם ניתן היה להגיש בקשה זו זמן רב לפני כן. נפסק כי האיחור מהווה שיהוי בלתי-סביר.
ב-ע"א 516/80 פורטו הגורמים העיקריים בהם יתחשב בית-המשפט בבואו להחליט אם חל איחור בהגשת הבקשה, והם:
* מידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדות והטענות החדשות;
* מהו הסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי-הסבירות של הסבר זה;
* האם בעטיו של האיחור נוצר קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן, ובמיוחד, האם השהיית הגשת הבקשה מקשה על אחד הצדדים המעוניינים בעזבון בהבאת חומר ראיות לפני בית-המשפט לביסוס טענותיו.
במקרה זה התבטא האיחור בתקופה של שמונה שנים. וגם אם חלק מתקופת האיחור יוצדק – עדיין יוותרו חמש שנות איחור.
לפיכך, נפסק כי מפאת הזמן הרב שחלף ועזיבת אחד הגורמים את הארץ – ייתקל כל ניסיון לבירור העובדות לאשורן בקשיים גדולים ביותר. במיוחד, יקשה לברר מה דובר בין האב לילדיו, מה סוכם בעניין הבית, למה חוברו כתבי הוויתור וכו'.
בנסיבות אלה בהם חברו יחדיו איחור ממושך והכבדה על בירורן של העובדות – סירב בית-המשפט לדון בבקשה.
ב-ע"א 4440/91 חזר כב' השופט שמגר על גורמים אלה (שהתייחסו לנוסח הסעיף בטרם תיקון מס' 7), ואף הוסיף כי בנוסף לאמור, על בית-המשפט ליתן דעתו למהותה, לטיבה ולמשקלה הלכאורי של העובדה או של הטענה החדשה.
ב-ע"א 336/80, 341/78, נדונה החלטה שניתנה עקב בקשת תיקון צו ירושה, בקשה שהוגשה לאור קיומה של צוואה קודמת, אשר קיומה היה ידוע למבקש התיקון עוד בעת מתן צו הירושה. הבקשה הוגשה שלוש שנים לאחר מועד מתן צו הירושה. נפסק, כי תקופה זו מהווה שיהוי שאינו מאפשר שמיעת הבקשה עתה.
ב-ע"א 46/89, נדון מקרה בו הוגשה הבקשה באיחור של שישה חודשים. נפסק, כי איחור של שישה חודשים בלבד, שלא השפיע במאומה על אפשרות בירורן של העובדות, מה עוד שכל כולו של התיקון התגדר במתן ביטוי להוראה חוקית מחייבת – לא מהווה שיהוי.
בעניןי זוהיר אבו סיני טענו המשיבים, ביחס לטענת השיהוי שהועלתה נגדם, כי ההגישו את בקשתם לביטול צו קיום הצוואה בהזדמנות הסבירה הראשונה, מיד כשנודע להם דבר מתן צו הקיום, בשלהי שנת 2004. לטענתם, רק אז התאשפר להם לצלם את התיק שהתנהל בפני הרשם, וכי אז נודע להם על הפגם שנפל בצוואה.
במקרה הנדון טענתם העיקרית של המשיבים כנגד הצוואה סבה סביב ציר אחד: המנוחה לא הייתה מסוגלת להבין טיבה ומשמעותה של הצוואה וכי טענה זו לא הועלתה בפני הרשם לענייני ירושה טרם מתן הצו, וכי אילו הייתה מובאת מלכתחילה בפניו היה בה כדי לגרום, ככל שהיא הייתה מתקבלת, למתן צו שונה מזה שניתן.
בית-המשפט קיבל את בקשת הביטול וקבע כי המשיבים הגישו את בקשת הביטול בהזדמנות הסביה האשונה לאחר שנודע להם על צו הקיום. אומנם זו הוגשה בחלוף 7 חודשים ממתן הצו, וכ-6 חודשים לפחות מאז שנודע למשיבים עליו, אולם לדעת בית-המשפט, ובנסיבות המקרה הנדון, מדובר בפרק זמן סביר הדרוש לשם התארגנות כל המשיבים, איסוף חומר רלבנטי בעניין, פנייה לקבלת ייעוץ משפטי והכנת והגשת בקשת הביטול. הדברים האמורים במיוחד נוכח טיבה ומשקלה הלכאורי של טענתם כנגד תוקפה של הצוואה. במקרה זה קבע בית-המשפט כי באיזון בין זכויות המשיבים ליומם בבית-המשפט, לבין הכלל בדבר סופיות הדיון והסתמכות המבקש על הצו, כף המאזניים נוטה בבירור לטובת קיום זכויות המשיבים.
כמו כן הוסיף בית-המשפט כי בעטיו של האיחור בהגשת הבקשה לביטול, לא נוצר כל קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן, והמועד בו הוגשה בקשת הביטול לא גרמה למבקש לשנות את מצבו לרעה. אומנם, המבקש הספיק להירשם כבעלים של נכסי המקרקעין שנתקבלו בירושה בהתאם לצוואה, אולם בית-המשפט לא ראה עובדה זו כרלבנטית לצורך תיקונו או ביטולו של צו הקיום על פי סעיף 72 (א) לחוק.
ב-ע"א 762/85, הוגשה הבקשה באיחור של חמישה חודשים בלבד. בית-המשפט קבע שאין כל הסבר מניח את הדעת לאיחור בהגשת הבקשה, ולאור העובדה שמן האמור בתצהירים התומכים בבקשה, עולה כי טענות ההתנגדות חסרות בסיס – נדחתה הבקשה.
ב-ע"א 4440/91 נדון מקרה בו הוגשה בקשה לביטול צו קיום צוואה כ30- יום לאחר מתן פסק-הדין בערעור על צו קיום הצוואה שניתן בבית-המשפט המחוזי.
במקרה זה דחה כב' הנשיא שמגר את ערעורו של המבקש בגין דחיית בקשתו לביטול צו קיום הצוואה, מהטעם ש"גם לאחר שנסתיים הערעור לא הזדרז להגיש את בקשתו, ותחת זאת חתם על הסכם בדבר ביצוע הצוואה".
במקרה זה ציין בית-המשפט כי יכול היה המבקש להביא טענותיו אלו עוד בטרם קיום הצוואה, או למצער בערעור.
בעניין עזבון המנוחה ה.צ. ז"ל הוגשה בקשה לביטול צ ו ירושה בטענה שבקשה לקיום צוואת המנוחה שהוגשה שנים קודם לכן נדחתה, וניתן תחתיה צו הירושה עקב פשרה בין עורכי הדין, פשרה אשר מבקש ביטול צו הירושה כיום לא ידע עליה.
לטענת המבקש, שלוש עובדות לא היו בפני בית-המשפט עת בוטלה צוואת המנוחה וניתן צו הירושה: העובדה האחת היא כי בא-כוחו באותה עת פעל בלא רשות ממנו ובלא ידיעתו ולטענתו לא הובא לידיעת בית-המשפט שהמבקש אינו מסכים לחזור בו מבקשתו לצו קיום הצוואה; העובדה השנייה שלא הובאה לידיעת בית-המשפט הייתה כי לחסויה, שהגישה התנגדות לבקשתו של המבקש למתן צו קיום צוואה, לא היתה הכשרות המשפטית לחתום על ייפוי-כוח או על תצהיר התנגדותה.
לבקשה לצו קיום צוואת המנוחה; העובדה השלישית שנטענה כעובדה חדשה, שלא הייתה בפני בית-המשפט עת נתן את צו הירושה, היא כי נפלה טעות בפרוטוקול הדיון ונכתב בו שהמבקש היה נוכח כביכול בחדרה של המנוחה עת חתמה על צוואתה, ואולם לא כך היו פני הדברים.
בית-המשפט קבע במקרה זה כי בדיקת התשתית הראייתית שהונחה בפניו אינה תומכת בטענתו של המבקש כי היו עובדות חדשות, שלא הובאו בפני בית-המשפט עת ניתן צו הירושה, על כן המסקנה אליה הגיע בית-המשפט הייתה שאין בפניו "עובדה חדשה" וספק וספק אם בכלל נפלה, כנטען על-ידי המבקש, טעות כלשהי בפרוטוקול, ועל כן יש לדחות את בקשתו לביטול צו הירושה.
מעבר לכך שבקשת הביטול לא כללה כל עובדה חדשה, בית-המשפט קבע כי הבקשה אף לוקה בשיהוי ניכר והיא לא הוגשה בהזדמנות הראשונה שהייתה למבקש. לגישת בית-המשפט, גם סיבה זו לבדה (אף ללא הקביעה שלא היו עובדות חדשות) די בה כדי לדחות את הבקשה.
כידוע, על פי הפסיקה נמדד השיהוי מן היום בו נודע למבקש על מתן הצו אותו הוא מבקש לבטל. במקרה הנדון המבקש טען כי הידיעה על מתן הצו הגיעה אליו רק ב-2003. בית-המשפט סבר כי טענה זו תמוהה ובלתי סבירה בעליל: המבקש היה מיוצג על-ידי עורך-דין, ומשנדחתה טענתו של המבקש כי עורך-דינו "הפך את עורו" ועשה "יד אחת" עם עורך-הדין של הצד שכנגד, מימלא חזקה על ידיעת השלוח שהיא גם ידעתו של השולח.
בית-המשפט קבע כי לא רק שהמבקש השתהה בשיהוי בלתי סביר בהגשת בקשתו, אלא הוא לא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה שהייתה לו. גם על פי גרסתו שלו, יכול היה המבקש לפנות לבית המשפט במהלך 2003, במהלך 2004 ולכל הפחות בתקופת 60 הימים שנקצבו לו על ידי בית-המשפט המחוזי. אולם, ככל הנראה, אצהדרכו של המבקש לפעול קודם לכן בארה"ב, תוך הסתרת העובדה שבארץ משך בקשתו כיון שככל הנראה היה ברור כי היה מעורב בעריכתה של הצוואה.
לאור האמור קבע בית-המשפט כי אורך השיהוי בפריזמה של הפסיקה מראה כי שיהוי כזה די בו כדי דלחות את הבקשה לביטול צו הירושה.
ב-ע"א 5640/92 הוגשה בקשה לביטול צו קיום צוואה כחמש שנים לאחר פטירת המוריש, אולם שנה לאחר שנודע למבקשת על העובדות שבגינן התבקש הביטול. נקבע כי לאור העובדה שהמבקשת מתגוררת בחו"ל על כל הכרוך בכך – אין בתקופה זו משום שיהוי.
בעניין י.א.כ. הוגשה לבית-המשפט בקה לתיקון צו ירושה שניתן בשנת 1982 בבית-המשפט המחוזי. באותו מקרה, על-פי צו הירושה, יורשי המנוחה הינם בעלה, שחלקו בעיזבון הוא 3/6, שלוש בנותיה של המנוחה, שחלקה של כל אחת מהן הוא 1/6. שמו של התובע, נכדה של המנוחה, בן בנה, אשר נפטר לפני המנוחה – נעדר מצו הירושה (ועל כן מתבקש התיקון הנוכחי).
מספר חודשים לאחר מותה של המנוחה – נפטר בעלה, אשר הותיר אחריו צוואה, ובה ציווה שכל עזבונו יעבור לבעלותם, חזקתם, זכויותיהם השוות של ארבעה היורשים – שלוש בנותיו ונכדו מבנו, בחלקים שווים, לרבות דירתו. יחד עם זאת, עוד בחייו חתם המנוח על יפויי כוח בלתי חוזר – נוטריוני לטובת הנתבעת, אחת מבנותיו. בגין יפויי הכוח הבלתי חוזר הנ"ל, רשמה הנתבעת הערת אזהרה לזכותה על הבית, ומאז ועד היום היא מחזיקה בבית ואף ניסתה להעבירו על שמה, אם כי פעולת הרישום לא הושלמה. התובעים הגישו תביעה נגד הנתבעת למתן פסק דין הצהרתי לפיו הם הבעלים של 3/4 מן הזכויות בבית על-פי צוואת המנוחה, שיפויי הכוח שנתן המנוח לנתבעת הינו חסר תוקף. כמו כן עתרו התובעים למתן צו המורה לרשום את הזכויות בבית על שמם על-פי החלקים היחסיים שבצוואה, לפירוק השיתוף בבית, לסילוק יד הנתבעת ממנו ולקביעת שכר דירה ראוי בגין החזקה הייחודית ומגורי הנתבעת בנכס. במהלך ההליכים בתיק הגישו התובעים בקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספת טענה בדבר חזקת שיתוף בין בני-הזוג המנוחים, אשר הפועל היוצא מקבלתה יהא הכרה בזכותו של כל אחד מהם ל-1/16 מן הבית מכוחו היותו יורש על-פי דין של המנוחה, זאת בנוסף להכרה אפשרית בזכויותיהם בבית מכוח צוואת המנוח.
הנתבעת התנגדה לבקשה וטענה, בין היתר, כי לתובע אין מעמד להעלות טענה של חזקת שיתוף בין המנוחים מאחר ואיננו יורש של המנוחה, שהרי איננו מופיע כיורש בצו הירושה שלה. בהחלטה שניתנה נקבע, כי נראה לכאורה שנפלה תקלה במתן צו הירושה ללא הכללת התובע כיורש וכי על התובע להגיש תביעה עצמאית לתיקון צו הירושה ולא לספחה לתביעה דנן, הדנה בזכויות במקרקעין ובמחלוקת שבין הצדדים בעניין זכויות אלה.
לאחר שהוגשה הבקשה לתיקון צו הירושה טענה הנתבעת, כי התביעה לוקה בשיהוי רב ובלתי סביר ועל כן דינה להידחות על הסף. לדבריה, העובדות הרלוונטיות היו מצויות בידיעתן האישית של התובעות 2 ו-3 מזה זמן רב, שכן הן אלה שהגישו את הבקשה למתן צו ירושה אחר המנוחה. בסעףי 1 לתצהיר ציינה התובעת 3 את יוריש המנוחה על-פי דין ללא כל אזכור לתובע ו/או לאמו, ובסעיף 5 ציינה, כי היורשים המנויים בבקשה ובתצהיר הם היורשים היחידים של המנוחה ואין זולתם. לדבריה, התובעות לא העלו כל הסבר למצגן בפני בית-המשפט המחוזי, לפיו התובע אינו נמנה עם יורשי המנוחה, ואף בחרו להעלים את המסמכים הרלוונטיים מעיני בית-המשפט. כמו כן, לדברי הנתבעת, התובע קיבל את תיק עיזבון המנוחה לרבות צו ירושתה בשנת 2005.
לטענת התובעות הן שמו לב לתקלה שנפלה בצו הירושה רק לאחרונה במהלך ההליכים (הליכים כנגד הנתבעת המפורטים לעיל). כך במיוחד התובע, אשר עצם קיומו של צו הירושה נחשף בפניו רק עם התפחות ההליכים הנ"ל.
בית-המשפט קבע, כי אין חולק כי בצו ירושת המנוחה ש.כ. ז"ל נפלה טעות, שכן בהתאם להוראות סעיף 14(א) לחוק הירושה, התובע הוא יורשה על-פי דין של המנוחה, ועם זאת נפקד שמו מצו הירושה שלה.
השאלה שעמדה לדיון היא האם, בנסיבות העניין, ניתנת טעות זו לתיקון.
כעולה מלשון סעיף 72, התנאים המקדמיים להפעלת שיקול דעתו של בית-המשפט בדבר תיקון או ביטול צו הם שניים: ראשית, היות המבקש "מעוניין בדבר", ושנית, הצגת עובדות או טענות שלא היו בפני בית-המשפט בעת מתן הצו.
ביחס לתנאי הראשון לא העלו הצדדים טענות כשלהן, שכן התיקון אם ייעשה יעניק לתובע מעמד של יורש בחלקה של סבתו ואם היו כספים או נכסים יזכה בחלק מהם, כמו כן הוא עשוי ליהנות באופן ממשי מעיזבון סבתו עת תתקבלנה טענותיו שהועלו בדבר זכויות המנוחה בבית מכוח חזקת השיתוף. משכך נקבע כי, אין ספק שהתובע הוא בגדר "מעוניין בדבר" ויש לאפשר לו לשטוח טענותיו בדבר צו הירושה בפני בית-המשפט.
באשר לתובעות – אין ספק כי עניינין בתביעה פחות מזה של התובע, הן נזכרות מימלא בצו הירושה, ואינן עשויות לצאת נשכרות מתיקונו, ואף ההיפך הוא הנכון, שכן עם ההכרה בתובע כיורש יקטן חלקן היחסי, של כל אחת מהן בירושת המנוחה.
תנאי שני הוא תנאי עובדתי: האם היו או לא היו בית-המשפט שהוציא את הצו, מידע או טיעונים משפטיים שהמעוניין לתקן את הצו או לבטלו מעלה עתה בפני בית-המשפט. במקרה הנדון השאלה הנשאלת היא האם בית-המשפט שהוציא את צו הירושה של המנוחה היה מודע לעצם קיומו של התובע ולהיותו יורש על-פי דין של המנוחה או לחילופין לכך שהתקיימו עילות או תנאים לפיהם פסקה זכותו לרשת את המנוחה.
התובעים טענו, כי בית-המשפט לא יכול היה להיות מודע לכך, שכן במסגרת הליך צו הירושה לא הובא בפניו מידע מלא בדבר הרכב המשפחה וזהות היורשים. הנתבעת אינה מתכחשת לאמור, אך לטענתה בית-המשפט שדן בבקשה למתן צו ירושת המנוחה דן ממש באותה עת בבקשה למתן צו קיום צוואת המנוח, שהתובע היה אחד היורשים על-פיה. לפיכך, טענה הנתבעת, שאין ספק כי כי בית-המשפט היה מודע לקיומו של התבוע ולהיותו יורשם של המנוחים. הייתה בפניו סיבה או עובדה נוספת אשר הביאה לאי הכללת התובע בצו הירושה ולהתעלמות כל הנוגעים בדבר מפגם זה, כביכול, אך היא איננה יכולה להתחקות אחר סיבה זו בשל הזמן הרב שעבר מיום מתן הצו.
יחד עם זאת קבע בית-המשפט, כי אין בכך כדי להוכיח את הדרוש הוכחה: ראשית, אין כל ראיה לכך ששתי הבקשות – למתן צו ירושה ולמתן צו קיום צוואה – טופלו במקביל, תוך השוואה פרטי היורשים ובני המשפחה והתאמה ביניהם, באופן בו ניכרת בבירור השמטת התובע מן הבקשה למתן צו ירושה; מה גם שאין לצפות לזהות בין יורשים על-פי צוואה לבין יורשים על-פי דין. שנית, גם אם הבקשות טופלו במקביל ובשים לב להבדלים בין זהויות היורשים, ייתכן בהחלט שבית-המשפט לא יקשר בין התובע לבין המנוחה, שכן מן האמור בצוואה עולה רק שהתובע הוא נכד המנוח, בן בנו של המנוח. בית-המשפט לא יכול היה לדעת אם התובע הוא גם נכד המנוחה או שמא המדובר בבן בנו של המנוח מנישואין קודמים וכיו"ב, ומהעובדה שלא התקבלה כל החלטה או בקשת הבהרה בעניין זה – אף בכך יש לחזק את הסברה שבית-המשפט לא היה ער לאפשרות שהתובע הוא גם נכד המנוחה ויורשה על-פי דין.
מכאן, קבע בית-המשפט כי ייתכן שבנסיבות העניין, בית-המשפט שדן בבקשה למתן צו ירושת המנוחה, לא היה מודע ולא יכול היה להיות מודע לכך שלמנוחה היה גם בן, אשר נפטר עוד בחייה, ואשר הותיר אחרי בן – התובעת.
שלישית – ירושתו של אדם הינה בעלת משמעות מהותית ורצינית והכרזתו כיורש הינה חשובה לו הן רגשית והן מעשית. סילוק אדם מירושתו על-פי דין יכול שייעשה רק במעשה פוזיטיבי של היורש עצמו, על-ידי מעשה הסתלקות ולא על-ידי ספקולציה לפיה ייתכן ובית-המשפט היה ער לכך שיש יורש נוסף. אף אם היה מוכח כי בית-המשפט היה ער לקיומו של התובע כיורש אין בכך כדי לפגוע בזכויות התובע, שכן ידיעתו או אי ידיעתו של בית-המשפט איננה מעלה או מורידה ואין בה כדי לפגוע בזכות התובע להיות יורש אלא אם כן, כאמור, היה מסתלק מירושתו בדרך הקבועה בחוק.
רביעית – הסתלקות מירושה על-ידי אפוטרופוס ממונה או טבעי – ההורה של קטין ובעניין הנדון על-ידי אמו של התובע, אשר היה קטין עת ניתן צו הירושה שבנדון – איננה תופסת שכן על-פי סעיף 20 לחוק הכשרות, פעולה כגון זו מצריכה אישורו של בית-המשפט, אישור ישיר פוזיטיבי דבר שלא נעשה במקרה זה.
לפיכך, גם תנאי הסף השני שמציב סעיף 72 לחוק, עובדות וטענות המועלות עתה לא היו בפני בית-המשפט שנתן את צו הירושה – מתקיים.
לאחר שבחן את תנאי הסעיף, פנה בית-המשפט לבחון האם במקרה הנדון הייתה לתובעים הזדמנות סבירה להעלות את הטענה שהתובע הוא יורשה על-פי דין של המנוחה, לפני מתן הצו, או בהזדמנות הסבירה הראשונה לאחר מכן, והם נמנעו מלעשות זאת ? ואם כן, האם בגין כך יש לדחות את התביעה ?
בהקשר זה הבהיר בית-המשפט, כי יש להבחין באופן ברור בין התובעות לבין התובע, שזכויותיו כיורש הן העומדות במוקד תביעה זו.
התובע היה ילד בן 9 כשהוצא צו הירושה אחר המנוחה. ברי כי באותה עת היה צעיר מכדי לגלות מעורבות בהליך הוצאת הצו או להעלות טענות כלשהן בדבר היותו יורשה של המנוחה.
מכל מקום, עם היוודע לתובע כי הוא יורשו של המנוח, ולאחר שביצע עבודת רקע כאמור וניהל פגישות ושיחות טלפון רבות, בין היתר עם דודותיו – התובעות, הגישו התובעים בשנת 2005 את התביעה לפירוק השיתוף בבית ורישום 3/4 מהזכויות בו על שמם, בהתאם להוראת צוואת המנוח. ואולם, בשלב זה, ואף משך זמן רב לאחר מכן, טרם עלו טענות כלשהן באשר לצו ירושת המנוחה. התובע טען, כי הסיבה לכך היא שהסכסוך בין הצדדים התמקד בזכויות המנוח בבית, בהיותו הבעלים הרשום של הבית בפנקסי המקרקעין, ורק בשלב מאוחר יותר, בסמוך לפני הגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה, התחוור לו ולבא כוחו לראשונה שגם למנוחה קיימות זכויות במקרקעין מכוח חזקת השיתוף. בעקבות גילוי זה, נבדקו לראשונה מסמכים הקשורים בצו הירושה של המנוחה באפן מעמיק, ואז התגלתה השמטת התובע מצו הירושה, או אז הוגשה התביעה הנדונה.
למעשה, תיקון צו הירושה התבקש לראשונה בשנת 2006, לאחר שהתובעים נוכחו באפשרות שגם למנוחה זכויות בבית, ורק אב כך נבחן מחדש צו הירושה שלה והתגלתה השמטת שמו של התובע.
בית-המשפט קבע, כי במסגרת השתלשלות עניינים מפותלת, נחשפה בפני התובע פיסת מציאות בלתי ידועה. התובע נקט יוזמה, ערך חקירות ובירורים, עיין במסמכים רבים שלא נתקל בהם מימיו, והשכיל להבין כי לגילוייו ייתכנו השלכות משמעותיות. ועם זאת,וכפי שטען התובע בחקירתו הוא איננו משפטן, וברי כי שימת הדגשים הנכונים והסקת המסקנות הנכונות לקחה לו זמן מה וכי התמקד תחילה במנוח, זכויותיו בבית ובצוואתו, היות והיחשפותו לכל הנושא הייתה מסגרת ההליכים המשפטיים ואגב המחלוקות באשר לזכויות בבית, הרשומות ע"ש המנוח. התובע קיבל ייעוץ משפטי והתביעה העיקירת אכן הוגשה כבר בספטמבר 2005, ועדיין לקח זמן מה, כשנה, עד שהחלה להיבדק האפשרות שגם למנוחה זכויות בבית ועד אשר התגלתה הטעות העומדת במוקד הדיון, אשר תיקונה התבקש.
כמו כן, מעדויות התובעות עלה, שסביר להניח שהמשמטת שמו של התובע מצו הירושה של המנוחה נבעה מחוסר הבנה בסיסי בדיני ירושה, ומן המחשבה שדי בכך ששמו נזכר בצוואת המנוח, ואם כך הרי שאין לומר שהתובעות השתהו ולא העלו את הטענה בדבר הטעות שנפלה בצו הירושה, אף שהייתה בידן האפשרות לעשות כן, היות וכלל לא הבינו שהמדבור בטעות. בית-המשפט קבע כי התובעות אמנם היו מיוצגות על-ידי עורך-דין בהליך צו הירושה, אולם ייתכן בהחלט שכתוצאה מחוסר הבנה האמר כלל לא הובאה עובדת היותו של התובע, יורשה על-פי דין של המנוחה, לידיעת עורך-הדין, ובכך שאותו עורך-דין טיפל גם בבקשה להוצאת צו קיום צוואת המנוח, בה מופיע גם התובע, אין כדי להוכיח שהדבר היה בידיעתו או כי הבין זאת בעצמו.
בנסיבות העניין ונוכח משקלה הלכאורי של טעות זו, ובהתחשב בפגיעה מהותית בזכות התובע כיורש אם לא תינתן לו האפשרות לברר התביעות בית-המשפט קבע כי אין מדובר בשיהוי בלתי סביר בהגשת התביעה, מה גם שלא הובאה כל אינדיקציה לכך שהתובע אכן ידע על זכויותיו בבית או על הצוואה.
לפיכך, לאחר שבית-המשפט שקל את נסיבות העניין, ולאור כל האמור, הורה בית-המשפט על תיקון צו הירושה.
בעניין רודה הוגשה בקשה לתיקון צו ירושה כשנתיים לאחר מתן הצו המקורי, וכשנה ומחצה לאחר שהעובדות, נשוא בקשת התיקון, היו ידועות למבקשים, קרי – שיהוי של כשנה ומחצה בהגשת הבקשה.
בנסיבות מקרה זה קבע כב' הנשיא שמגר, כי אין להיזקק לבקשה זו, מפאת השיהוי בהגשתה.
בית-המשפט מוסמך, אמנם, להפעיל שיקול-דעת ולהיזקק לבקשת התיקון גם אם לא הוגשה בהזדמנות הסבירה הראשונה, אולם – "יחד עם זאת, ראוי כי ההיזקקות לבקשות המוגשות באיחור לא תעשה על דרך השגרה, וכי הדבר ייעשה על יסוד שיקולים ענייניים ומבוססים אשר יביאו בחשבון את חומרת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים עקב שינוי הצו המקורי (או אי-שינויו) ואת הקושי אשר עלולה ההשתהות בהגשת הבקשה לתיקון לגרום בבירור זכויות הצדדים".
בית-המשפט לא מצא בטענות המבקשים כל נימוק שיש בו לבסס את ההיזקקות לבקשתם המושהית.
עם זאת יצויין, כי בנסיבות מקרה זה – לא היתה כל נפקות מעשית לשינוי הצו או להשארתו במתכונתו המקורית, שכן ממילא חולק העזבון על-פי הסכם בין היורשים.
למרות שבפני בית-המשפט העליון באו מקרים רבים שבהם נידון סעיף 72(א), הרי שטרם הגיע אליו מקרה שבו עמדה שאלת השיהוי בחריפות כה רבה שבה, עקב אותו שיהוי מבקשים למנוע הגשת צוואה לבית-המשפט.
העניין הגיע לבית-המשפט המחוזי בפרשת ניסים ישעיהו, שם בדק השופט אזר את השיקולים השונים על-פי הלכת לשינסקי, והחליט כי התקיים הסייג הקיים בסעיף 72(א) ואין להיזקק לעובדה כי התגלתה צוואה, תוך שהוא קובע כי למרות שהחוק לא קבע קו גבול ברור עד מתי ניתן יהיה למסור צוואה לבית-המשפט, הרי שאין להניח או לשער כי ניתן להגיש צוואה לבית-המשפט באיחור רב ללא גבול (באותו מקרה, 10 שנים לאחר פטירת המוריש). בסעיף 72(א) בחר המחוקק בהצבת קו גבול גמיש המסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט. הפסיקה הציבה גבול ברור יותר, אך עדיין גבול גמיש התלוי בנסיבות כל מקרה.
בנסיבות מקרה זה התרשם השופט כי לא ייעשה צדק אם תינתן רשות להציג את הצוואה, מאחר ולא יהיה ניתן עוד לברר את נסיבות חתימת הצוואה ואת מצבו הרפואי האמיתי של המנוח בזמן עריכתה (תיקו הרפואי הושמד ואלמנתו איבדה את זכרונה ואף נפטרה).
שיקול נוסף שהביא השופט בחשבון היה כי, באותו מקרה, קיום הצוואה היה מביא לפגיעה רצינית בזכויות היורשים, בכך שהבנות היורשות על-פי צו הירושה אינן יורשות דבר על-פי הצוואה, ולאחר שנקבע מעמדן כיורשות אין כל הצדקה לפגוע בהן פגיעה כה קשה של שלילת זכויותיהן מבלי שתהיה להן כל הזדמנות או דרך להתנגד לכך, וכאשר האשמה הישירה למצב זה היא בהתנהגותם של המשיבים אשר מנעו על-ידי המתנה ממושכת כל אפשרות מהבנות היורשות לנהל משפט ולברר את תוקף הצוואה.
נראה, כי השיקול לפיו השיהוי גורם לכך שלא ניתן יהיה עוד לברר את נסיבות חתימת הצוואה ואת מצבו הרפואי האמיתי של המנוח בזמן עריכתה, אינו שיקול שראוי שיעמוד בפני עצמו כשיקול לאי-ביטול הצו.
במקרים לא מעטים מגיש צד מעוניין בקשה לקיום צוואה (בקשה ראשונית) שנים רבות לאחר פטירת המנוח, ולא קיימת כל מניעה או הגבלה חוקית להגשתה לקיום. במקרה כזה השיקול בדבר קיומו של קושי בהוכחת נימוקי התנגדות לקיום הצוואה, כלל אינו רלוונטי.
עם כל זאת, בערעור שנסוב על פרשת ניסים ישעיהו האמורה, הפך בית-המשפט העליון את החלטתו של בית-המשפט המחוזי. נפסק, כי שגה בית-המשפט המחוזי כאשר נסמך על הוראת סעיף 72(א) סיפא. סעיף 72(א) מסמיך את בית-המשפט לתקן או לבטל צו ירושה או צו קיום צוואה, על-סמך עובדות שלא היו בפניו בעת שניתן הצו, ברם אין באפשרות בית-המשפט לעשות שימוש בסעיף לצורך דחיית בקשה לקיום צוואה על-הסף.
בעניין מ.ג. המבקשת טענה כי תיקון מס' 7 התשנ"ח 1998, תיקן בין היתר את סעיף 72 לחוק באופן ששיקולי "שיהוי" אינם יכולים עוד למנוע הבאת עובדה או טענה חדשה. לטענתה של המבקשת על-פי סעיף 72 בנוסח הקודם היה רשאי בית-המשפט לא להיזקק לטענה או לעובדה שהמבקש יכול היה להביא לפני מתן הצו או בהזדמנות הראשונה לאחריו, ולטענתה בסעיף 72 בנוסחו הונכחי (לאחר התיקון) הושמט חלק זה. לדעתו, תיקון הסעיף מלמד כי בית-המשפט אינו רשאי עוד שלא להיזקק לעובדה או לטענה שניתן היה להביאה קודם לכן, אם כי אין בכך כדי לשלול משיקול דעתו של בית-המשפט בבואו להחליט בבקשת הביטול.
בית-המשפט דחה טיעון זה וקבע כי על-פי הפסיקה אין בתיקון 7 לחוק הירושה כל מאום כדי לשנות מהתייחסות הפסיקה לעניין השיהוי, ואכן הפסיקה הוספיה והתייחסה אל השיהוי כאל מרכיב חשוב בשאלה האם נחסמה דרכו של מבקש ביטול צו ירושה קיים, עקב שיהוי.
